文/范逸奇 江苏东恒（徐州）律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源
职务侵权替代责任的法律演变
虽然侵权的直接实施者是工作人员，但责任主体是用人单位。法律确定了用人单位有义务为工作人员在执行工作任务期间造成的侵权行为，对外向被侵权人承担责任，是用人单位承担的是替代责任。
在我国侵权责任法颁布之前，用人单位的侵权责任因主体性质不同而采用了分别立法模式，分别规定在《民法通则》第四十三条、第一百二十一条以及《最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第九条。
但在侵权责任法颁布之后，已对传统分散立法进行整合，而采用统一由用人单位承担侵权责任的立法模式，形成《侵权责任法》第三十四条的规定。该条规定的用人单位的范围包括但不限于《劳动合同法》领域的用人单位，其不再区分是否存在劳动关系而统称为用人单位。
用人单位承担责任后，能否向第三人行使追偿权
我国司法实践过程中，出现不同的分歧
观点一：行使追偿权于法无据，且加重处于弱势地位的劳动者的负担，违反法律规定的“替代责任”。
（2015）灵民初字第01470号民事判决书中法院认为：如果用人单位要求追偿，也应根据双方的约定执行，如果双方在劳动合同或者其他协议中明确了对员工职务侵权行为的追偿责任及追偿比例，可以按照约定履行；况且在劳动关系中，用人单位的收益是依靠员工履行职能而带来的商业效益，但员工在经济地位上处于明显弱势，用人单位应对员工的职务行为承担经营风险。
用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说不合理。用人单位应对员工的职务行为承担一定的经营风险，员工职务侵权行为的追偿，用人单位应当承担全部责任。
此类侵权的侵权主体和责任主体不一致，属于替代责任，《侵权责任法》第34条已认定了最终的责任主体，法律上并未对此追偿权进行规定。用人单位要求向劳动者行使追偿权于法无据。
观点二：用人单位可根据劳动者的过错程度，根据公平原则适当进行追偿
［多数法院支持此观点］
（2014）印民初字第440号判决书法院审理认为：被告与原告存在事实上的劳动关系，在原告公司的厂区内转运原材料过程中没有尽到安全注意义务，对于事故的发生存在重大过失，根据《侵权责任法》第三十四条第一款“和《最高院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第一款的规定，被告田某某应当对田某甲受伤后死亡的后果承担一定的赔偿责任。
1、从公平原则考虑
如果用人单位提供证据证明其工作人员在执行工作任务期间有故意或重大过错，而不赋予用人单位追偿权，显然有违公平原则。
2、从替代责任的立法目的考虑
“替代责任”的前提是替代责任者必须对被替代者拥有一定的监督和管理权限，设置的目的是从有利于保护受害人的合法权益角度进行立法，促使加强对被替代人的监督，避免侵权的再次发生，而并非规定责任的最终承担者为用人单位。
3、从经济良性发展的角度考虑
虽然法律规定了“替代责任”，有助于用人单位不断增加投入教育员工的成本，提高技术及管理水平，改进安全措施，避免发生侵权行为。但无形中增加企业经营风险，在目前我国侵权成本的持续上升的情况下，多起职务侵权替代责任的承担将对企业的健康运行带来巨大负担，不利于经济的良性、快速发展。
笔者通过案例检索发现，多数裁判文书支持用人单位可以根据劳动者的过错程度，结合公平原则适当进行追偿。
如何认定工作人员有故意或重大过错
法院通常根据个案的具体情况进行综合认定，如：交通事故，事故认定书认定员工在交通事故中承担全部责任，应认定在执行工作事务中存在重大过失，用人单位根据公平原则可以进行追偿。作者截取部分判决供参考：
1、（2015）宿中民二终字第00304号判决书法院认为：赵某未按规定安全行驶及未按规定让行，导致交通事故发生，并经宿州市交警支队二大队事故认定书确认赵某承担负事故全部责任。因此，应认定赵某在执行单位工作事务中存在重大过失，且该侵权行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，故，富源公司在赔偿受害人后应享有向赵某追偿的权利。
2、（2016）湘0221民初124号判决书法院认为本案中，因被告李某某错把油门当刹车踩，负事故主要责任。故可认定被告李某某在执行工作任务过程中存在重大过失。
追偿的责任比例和数额的认定
由于没有明确的法律依据，各地法院在认定追偿责任比例和数额上判决尺度不一，大多根据工作人员的过错程度和行为性质，由法官自由心证来完成：
1、（2015）宿中民二终字第00304号判决书中法院认为：关于如何确定赵朴责任承担问题。审理认为，因赵朴在履行职务产生的利益大部分归于富源公司，赵朴在履行职务中存在重大过失，应根据赵朴对损害发生的过错程度和行为性质来判定其应承担的责任。本院综合全案酌定赵朴对富源公司的经济损失承担20%的责任。
2、（2014）淮民初字第02697号民事判决书中法院认为：因在交通事故中，员工与死者承担同等责任，又因员工驾驶机动车，死者为行人，依法员工承担的责任应上浮10%，即员工应承担60%的责任又因在事故中有重大过失，依法应减轻用人单位的部分责任，故酌定用人单位对于员工因此事故造成的损失承担60%的责任。即员工承担40%的责任。
3、（2014）印民初字第440号判决书法院审理认为：原、被告双方在履行劳动合同过程中对被告履行职务侵权行为造成损失被告承担比例没有约定。在劳动关系中，用人单位的收益是依靠员工履行职能而带来巨大商业效益，员工在经济上处于明显弱势，用人单位应对员工的职务行为承担一定的经营风险，员工职务侵权行为的追偿，用人单位应当承担较大比例。
如果用人单位与工作人员，对职务侵权赔偿后追偿权进行约定，是否可以按照约定进行全额追偿
（2016）湘0221民初124号判决书法院认为：通程公司就物流方面的管理制度中，（车辆安全、履约担保及其他事项要求）第1点约定：“……乙方（李某某）须完全承担自己车辆因交通事故造成的一切损失及相关法律责任。甲方（通程公司）不对乙方车辆的安全负任何责任”。该约定由原、被告签字确认，可视为上述法条中规定的已向劳动者公示的通过民主程序制定的规章制度，如该制度不违反法律政策规定，可以作为法院审理本案的依据。
本院认为，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险；用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说不合理。根据《工资支付暂行规定》第十六条“……经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%”之规定。承运合同的约定虽系劳动者李某某与用人单位通程公司达成的具有约束力的管理制度，但该承运合同明显将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，侵犯了劳动者的权利，不符合劳动法规的相关规定。故对该合同的第八项约定，本院予以部分采信，即原告通程主张要求被告李某某承担全部赔偿责任，本院不予支持，但鉴于李某某在交通事故中负主要责任，确实存在重大过失，本院酌情认定李某某承担通程公司因交通事故赔偿受害人及其家属损失的55%为宜。
用人单位对于劳动者的职务侵权承担赔偿责任后，向劳动者追偿的的纠纷是否劳动争议，适用劳动仲裁前置程序？
观点一：属于非典型意义的劳动争议，应适用劳动仲裁前置程序。
（2015）永民初字第1065号裁定书中法院认为：原被告属于劳动关系。用人单位对于劳动者的职务侵权行为在对外承担赔偿责任后向劳动者追偿的，虽不是劳动报酬给付等典型意义上的劳动争议，但属于用人单位与劳动者之间的内部法律问题，应作为劳动争议处理。本案中，由于被告与原告之间属劳动关系，损害赔偿的事实又源于被告的职务行为，且发生于劳动关系存续期间，不同于平等主体间的损害赔偿纠纷，两者间的权利义务首先要受到劳动合同和劳动法的调整。因此，原、被告之间的纠纷属于劳动争议范畴，原告在未经劳动仲裁的情况下，直接向人民法院提起诉讼，不符合民事诉讼法规定的受理条件。
观点二：虽然争议双方为劳动关系，但是属于内部追偿权纠纷而非劳动争议，属于民事案件受理范围［多数法院支持此观点］
1、（2015）淮中民终字第02229号判决书中法院认为：虽然上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但本案争议标的并非劳动争议，而系被上诉人因职务侵权行为致人损害并向受害人实际赔偿后引发的内部追偿权纠纷，该争议属于民事案件受理范围，并非劳动争议仲裁前置案件范围，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予采纳。
2、（2015）宿中民二终字第00304号、（2014）印民初字第440号、
（2016）湘0221民初124号的审理过程也支持上述观点。
用工单位和工作人员对于追偿权的约定也应符合公平原则，而不能全部推给工作人员承担，但总结上述判例不难发现，多数法院在对是否可以行使追偿权拿捏不准时，则充分考虑双方是否存在对追偿责任及追偿比例的约定。如果存在此约定，可以加大法官的判决信心。即如此，从用工单位风险管控的角度考虑，可以适当对此追偿权进行约定。
综上所述，职务侵权后用人单位能否向劳动者行使追偿权，不能“一刀切”应根据侵权实施者的过错责任、用工单位管理义务的履行、事故的责任划分等情形综合认定，上述因素影响法官的自由心证，而最终决定追偿比例和追偿份额。
法条索引：
《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任，上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》
第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《工资支付暂行规定》第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
编排/王琨
责编/张洁 微信号/zhengbeiqing0726