一、关于优先清算权的概念及相关法律规范

（一）优先清算权的概念

优先清算权是指投资者在被投资企业清算时，优先取得企业清算财产的权利，此为投资者对清算企业享有的一种剩余财产优先分配的权利。

（二）优先清算权相关的法律规范

严格说来，优先清算权相关问题在现行法律法规层面并无明确规定，因此，笔者检索了与优先清算权有间接联系的法律规范，具体如下：

1.《公司法》和《破产法》对公司剩余财产分配权之原则性规定，在法律层面未禁止优先清算权的存在及适用

《公司法》第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

《破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配......”

2.《中外合资经营企业法实施条例（2014修订）》和《中外合作经营企业法实施细则（2014修订）》在行政法规层面肯定了优先清算权的适用空间

国务院于2014年2月19日颁布的国务院令第648号《中外合资经营企业法实施条例（2014修订）》第九十四条规定：“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。”

国务院于2014年2月19日颁布的国务院令第648号《中外合作经营企业法实施细则（2014修订）》第四十九条规定：“合作企业的清算事宜依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。”

3.《创业投资企业管理暂行办法》和《优先股试点管理办法》在部门规章层面明确了优先股的适用

国家发展和改革委员会、科学技术部、财政部等部门于2005年11月15日发布的39号《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”

中国证券监督管理委员会于2014年3月21日发布的中国证券监督管理委员会令第97号《优先股试点管理办法》，对优先股的概念及发行程序进行了较为详细的规定。

4.全国中小企业股份转让系统的挂牌业务指导文件（行业规定）为优先清算权在非上市公众公司（挂牌公司）实践操作层面的运用留下空间

针对非上市公众公司（挂牌公司），全国中小企业股份转让系统于2016年8月8日发布了股转系统公告〔2016〕63号《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）--募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》，就挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款提出应当符合不存在违反相关法律法规规定的优先清算权条款的监管要求。

二、关于优先清算权的效力之不同观点

（一）理论观点

目前，对优先清算权的效力存在如下两种不同观点：

第一种，无效说。其判断的基本逻辑为：以法律解释方法之文本（文义）解释为出发点，最终归结点（落脚点）在于《合同法司法解释二》规定的“效力性强制规范”与“管理性强制规范”，主要理由阐述如下：《公司法》为公司股东设定了很多的意思自治权利，比如有限责任公司股东可以不按出资比例分配红利、认缴出资，对于股东可以意思自治的事项，《公司法》的条文一般表述为股东另有约定或公司章程另有规定的除外。而对于清算剩余财产的分配问题，《公司法》第一百八十六条并未规定公司股东可以另行约定或章程可以另行规定，因此，该条规定应为效力性强制性规定，所以违反该条规定的约定应为无效。

第二种，有效说。即认为《公司法》第一百八十六条第二款并非强制性规范，因此，对优先清算权的效力认定应当结合《破产法》等有关清算的具体规定，若优先清算权条款并未违反前述有关清算的法律法规的相关规定，则该等优先清算权条款应当有效。

（二）优先清算权在实践中的运用

实践中，优先清算权多用于PE、VC投资或国开发展基金有限公司的明股实债投资。

经互联网查询及结合笔者审阅的《投资合同》，其对“优先清算权条款”的通常表述为：若目标公司发生任何清算、解散或终止情形，在目标公司依法支付了清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，投资者应当优先于目标公司的原股东取得投资者依据本合同约定应得而未得的所有款项（包括但不限于投资者缴付的投资总额、投资收益、资金占用成本及违约金等）；如在投资者和目标公司原股东收回其实缴出资额后仍有剩余财产的，该等剩余财产应当按全体股东的实际出资比例在所有股东之间进行分配。

此外，有地方政府在引导产业基金发展的过程中，为最大化保护产业引导基金的资金安全，也在其关于发展产业基金的政策中引入了“优先清算权”条款。例如，合肥市人民政府于2016年4月6日发布的合政〔2016〕35号《关于印发2016年合肥市扶持产业发展“1+3+5”政策体系的通知》（地方法规），该通知第十一条第七款规定：“管理机构须事先约定引导基金的优先清偿权，创业企业发生清算时，按照法律程序清偿债权人的债权后，剩余财产首先清偿引导基金。”

三、对优先清算权的效力的进一步思考

（一）对优先清算权的效力的基本理解

笔者认为，一般情况下，优先清算权条款应当有效，理由如下：

1.基于对《公司法》条文的一般理解。一般而言，效力性强制规范是明确针对法律行为的效力的强制性规定，是取缔性的强制规定；管理性强制规定的功能在于加强行政管理，违反管理性强制规定不一定导致法律行为无效，但会导致一方或者双方当事人受到其他法律法规的制裁。《公司法》第一百八十六条第二款并未规定必须按照此条进行剩余财产分配，亦未规定不按此条进行剩余财产分配会导致的法律后果。因此，《公司法》第一百八十六条第二款既非效力性强制规定，也非管理性强制规定，所以优先清算权条款若无《合同法》第五十二条关于合同无效之其他情形时，应当有效。

2.优先股相关规范对优先清算权的间接承认。根据《优先股试点管理办法》（中国证券监督管理委员会令第97号）第二条、第三条的规定，优先股是指在公众公司范畴内，依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。由前述优先股的定义可知，优先股与优先清算权在本质上是一致的，即核心均在于股份持有人/投资者优先于普通股股东/其他股东分配公司利润和剩余财产。

值得注意的是，前述《优先股试点管理办法》属于部门规章，其在法律位阶上低于《公司法》，根据“下位法不得违背上位法”的立法原则，《优先股试点管理办法》关于“优先股”的规范不得违背《公司法》关于清算权的规定，由此反推，可以得出优先清算权应当受到法律保护和调整的结论。

(二)未足额出资的股东行使优先清算权的限制

现行《公司法》针对一般公司（即除证券、期货、保险等公司外）实行注册资本认缴制，允许公司股东在约定期限内分期或一次性缴纳出资。那么，就未足额出资的股东的优先清算权是否应受到限制及如何限制，公司法并未明确规定。对此，公司法解释（三）给出了相对明确的答案。

公司法解释（三）第十七条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”根据前述规定，若公司发生清算事件时，尚有未足额出资的股东且根据协议约定其享有优先清算权，则对该股东的优先清算权可以作出合理的限制。具体操作上，有如下两种方式对未足额出资的股东行使优先清算权进行限制：

1.在公司章程或章程修正案中进行明确约定，具体内容可以表述为：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以限制（限制方式包括但不限于行使权利的时间延后、行使权利的数额减少、甚至剥夺该等优先权等）该等股东根据任何协议享有的优先清算权。此外，考虑到限制未足额出资的股东行使优先清算权事件的偶发性及对股东行使权利的重要性，笔者建议对该事项的表决应当经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。

2.通过股东（大）会决议进行限制。考虑到未足额出资的股东享有优先清算权的情形在实践中甚少，可以采取股东（大）会决议的方式进行临时补救。

需要说明的是，若因优先清算权条款产生争议而诉之法院，该争议的诉讼当事人为投资者与目标公司及其原股东（一般为目标公司的控股股东），若投资者作为原告起诉，则目标公司及其原股东为共同被告。

四、小结

优先清算权条款在PE、VC投资甚至产业基金投资中得到了越来越广泛的应用。在现行法律框架下，即使《公司法》等有关法律法规并未对优先清算权的效力作出明确的规范，结合笔者前述分析并根据“法无禁止即可为”原则，投资者和目标公司仍然可以通过协议方式恰当运用“优先清算权”工具。