文/刘朋 北京大成（石家庄）律师事务所

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竞业限制与商业秘密保护、专项培训服务期构成企业管理关键人员、保护重要信息、保持竞争优势的重要手段，但笔者在法律服务中发现企业在实际操作中并未充分利用竞业限制相关规定，竞业限制协议及具体操作存在较大漏洞并不足以发挥其真正作用，针对目前普遍存在的问题，特提出如下法律建议：

一、竞业限制协议约定的主体、时间、范围必须明确具体且不得违反法律强制性规定

（一）竞业限制并不适用于企业的所有员工

根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。除此之外的其他员工不应当成为竞业限制协议的主体，此外，竞业限制的签订意味着企业在劳动合同解除后仍需支付补偿金，从经济利益角度看对不涉及企业重要信息的人员没有必要签订竞业限制。

结合不同企业的人员构成特点，上述适用范围在实践中主要包括以下几类员工：第一，高层管理人员；第二，技术研发人员；第三，直接掌握着大量客户资源的人员，例如高级营销人员、市场计划和销售人员等；第四，掌握公司关键资料的管理岗位人员，如人力资源、财务、法务人员等；第五，咨询行业等类似行业的重要信息员等。

（二）竞业限制有明确的时间限制

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的最长期限为2年，自解除或终止劳动合同之日起开始计算。竞业限制时间的长短涉及到补偿金的支付时间，从经济角度看并不是越长越好，需要根据本行业的特点、所掌握的信息的重要程度等多种角度综合考虑，但最长不得超过两年。

（三）竞业限制的范围

竞业限制的范围是指员工解除或终止劳动关系后，一定期限内不得经营或为他人经营的与原用人单位有直接竞争的业务。

根据《劳动合同法》第二十四条，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制的范围包括：第一、不得到同类用人单位任职，即劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位；第二、不得自己开设同类的企业，即自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限。

竞业限制的范围是竞业限制协议的必备条款，也是竞业限制条款的必备内容，竞业限制协议或条款中应当予以明确，约定不明的，竞业限制条款无效，竞业限制条款约定不合理的，竞业限制协议无效。竞业限制的地域限制，亦属于竞业限制范围之内容，但在地域上，法律没有明确的规定，原则上由双方约定，但是，竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的范围。原则上竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

二、企业与员工在签订竞业限制协议中应该明确约定经济补偿数额，并在劳动合同终止或解除后按月支付，否则竞业限制存在无效或被解除的风险

竞业限制约束了员工在自主择业权，作为补偿企业需要支付一定的经济补偿，但在具体的协议制定和操作中应该注意以下问题：

（一）企业应该按时向劳动者支付经济补偿金。

根据《劳动合同法》第二十三条规定，企业应该在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

首先，竞业限制补偿金是在员工离职后，实践中存在着员工故意注销银行账号、更换联系方式来躲避企业的经济补偿金，所以企业在竞业限制中应该明确约定员工离职后接受经济补偿金的银行账号并约定员工更换后的通知义务。

其次，在实践中存在着部分企业将竞业限制经济补偿金包含在员工正常的工资之中，虽然没有明确的法律禁止性规定但在诉讼中存在较大的风险。《劳动合同法》规定竞业限制经济补偿金的发放时间实在劳动合同终止或解除之后，提前包含在工资中的做法并没有明确的依据；企业必须证明经济补偿金独立于工资，在整体中如何进行区分需要企业举证证明，这实际上加重了企业的举证责任，尤其是在通过银行发放，没有员工签字确认的工资条的情况下，企业举证较为困难。

再次，部分企业在员工离职后一次性发送竞业限制期限的补偿金，这种方法虽然可行但忽视了员工在竞业限制期违反义务后企业免除发放的权利。

综上，在竞业限制期间内企业最佳的发送方式应该是自劳动合同终止或解除后，按月进行发送。

（二）如果企业未发放竞业限制补偿金累积超过三个月，员工有解除的权利。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

需要注意的是：首先，劳动者提前解除的前提是三个月未支付经济补偿，根据最高院发布的理解与适用此“三个月”是指累积超过三个月而不是连续超过三个月，因为企业应该按时支付经济补偿，防止被劳动者诉请解除；其次，企业三个月未支付的，并不当然导致竞业限制协议的解除。在实践中往往会出现，员工在离职后三个月内就违反了竞业限制义务，但企业未发现或怠于维护权利，自员工离职后自始未支付经济补偿，但需注意的是该竞业限制协议仍然有效，双方都可以追究对方的违约责任。且劳动者在三个月内违反的话不能以三个月未支付来抗辩，主张解除竞业限制协议。

（三）竞业限制经济补偿金的数额应该在竞业限制协议中明确约定。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。但是此条规定的情况是，劳动者履行义务后要求企业支付的情形，但是在实践中往往存在着劳动者不履行竞业限制义务以未约定经济补偿为由来主张竞业限制无效，因此建议企业提前在竞业限制协议中参照本条的规定约定明确的经济补偿金标准。此外在实践中存在着员工以经济补偿金过低为由，主张竞业限制协议无效（参见王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷一审案）。

综上，建议企业在竞业限制协议中将补偿金数额明确约定，具体数额参照第六条以劳动者工资的百分之三十且不低于最低工资标准为宜。

三、违约金应该在竞业限制协议中明确约定，但不得过高

根据《劳动合同法》第二十三条，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但并未约定违约金的计算方法这就需要企业在制定竞业限制协议中提前将违约金的数额进行约定。

但是需要注意的是该违约金不能过高，根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）28条，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。即按照合同法违约责任的规定进行相应的调整，此外劳动者支付违约金并不能免除继续履行竞业限制义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

综上，企业在制作竞业限制协议中应该按照上述法律规范严格执行并切实履行约定，只有这样才能真正使竞业协议协议成为维护企业合法权益的利剑。

编排/孙亚超

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