文/张译文 阿里巴巴集团法务部
本文为作者向无讼阅读供稿
1998年美国通过数字千禧年著作权法案(The Digital Millennium Copyright Act, DMCA)，规定了网络服务商的“避风港”规则。其中很重要的一项制度是“通知+删除”（notice and takedown）机制。根据美国版权法§512(c)(3)的规定，投诉人在发出通知时，除了载明版权作品、要求删除或者断开的侵权材料等以外，还需要出具声明，表示投诉人善意确信被投诉的使用行为未获版权人、其代理人或者法律的授权（A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law）。如果投诉人故意作出虚假陈述（knowingly materially misrepresents ），按照§512(f)的规定，应当赔偿被投诉人因相关材料被删除或断开而遭受的包括支出费用和律师费在内的任何损失（shall be liable for any damages, including costs and attorneys’fees）。
通知删除规则在国外始于著作权领域，在国内第一次被法律确定下来的是2006年7月1日起开始施行的《信息网络传播权保护条例》，也同样应用在著作权领域。2009年颁布的《侵权责任法》三十六条规定了网络服务提供者的侵权责任，该法将通知删除原则扩大到所有网络侵权领域，包括著作权、商标权、专利权、名誉权、肖像权等。
由于《侵权责任法》并未明确通知所应该具备的法律要件，使得在商标侵权、专利侵权等不同于著作权侵权领域的网络侵权投诉的处理中出现了很多问题。《侵权责任法》规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。但并未规定权利人投诉时的通知的具体要件。从司法实践的判决来看一般会参考《信息网络传播权》规定的有效通知要件，如（2012）珠中法知民初字第1号中珠海市中级人民法法院明确表明，就网络环境下知识产权的侵权行为而言，由于是否构成侵权较难判断，因此，对于“通知”应有相应的内容要求，参照国务院《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定可知，“通知”的内容一般应当包含有权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，要求删除、屏蔽或者断开链接的侵权行为事实和网络地址，以及构成侵权的初步证明材料。
一个更深入的问题是《信息网络传播权保护条例》第十四条所规定的“构成侵权的初步证据”在专利侵权以及复杂的商标侵权中指的是什么？这个问题的回答涉及到对“证据”特征的理解。证据的一个重要特征是“客观性”，证据有别于当事人的单方陈述。在单纯的信息网络传播权侵权投诉中往往并不需要构成侵权的证据，当事人只要提供了可以确定侵权信息位置的侵权链接以及原权利证明一般就可以确定侵权的事实，经过简单的比对。到了诉讼活动中，侵权网页一般就是侵权事实的证据。侵权的证据就是对侵权行为固定的证据，而“构成侵权的证据”则是一个具有判断性的证据。判断构成侵权的主体可以有三类：一是当事人；二是具有判断侵权的司法与行政机关；三是具有专业能力和鉴定资质的第三方机构。由于证据具有客观性的特征，因此可以作为“构成侵权的初步证据”不应该是当事人的主观判断。前已论及简单的信息网络传播权侵权投诉中，除侵权链接外，往往并不需要提供“构成侵权的证据”，当事人只需要把自己的判断理由提供给投诉平台，投诉平台经过原权利和侵权信息的比对就可以确认侵权的事实。但对专利侵权与复杂的商标侵权，如果不提供“构成侵权的证据”，仅提供当事人自己的判断，如当事人自己对被告侵权信息与原权利进行的比对，则无法达到让平台知道侵权已经发生。能作为判断构成侵权的证据的就只有司法与行政机关出具的判决和裁定，或者具有专业能力和鉴定资质的第三方机构出具的鉴定报告。
这并不是说投诉人不诉讼就不能来起诉。一方面，对于专利与商标侵权纠纷，法律本来就规定了诉前禁令的程序，诉前提起禁令尚且需要提供担保，如果对于投诉的是否侵权还不确定，就允许权利人起诉，且不需要承担任何后果，这对被投诉方而言是一种非常不公平的制度。另一方面，诉讼的判决证据也并不意味对本案的被投诉方提起的诉讼，只要权利上曾经就涉嫌侵权的产品起诉过，就可以作为投诉的证据。
而专利侵权对法官而言都是专业性非常强，且充满着不确定性，如果在权利人不提供构成侵权证据的情况下要求平台对是否侵权作出判断是不现实的。如淘宝网受理的东莞怡信磁碟有限公司投诉的实用新型专利（专利号为ZL20072005××××.9）侵权投诉。其权利要求1到4为：1.一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳。喷头组件安装于内瓶上部，其特征在于：与所述的内瓶底部设有充液结构，所述的充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构；所述的顶杆设有充液管道；所述内瓶上还设有排气结构。2.根据权利要求1所述的便携可充式喷夜瓶，其特征在于：充液管道的出口位于顶杆的侧方并与充液口相通；顶杆的顶端形成一限位块，所述的限位块上设有第一密封圈。3.根据权利要求1所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的排气结构为设置于内瓶上部的顶部排气槽。4.根据权利要求1或3所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸至内瓶顶部的导气管，即上方空气通过导气管由底部的排气孔排出。
由于专利技术特征均为内部特征，仅凭图片，无法判断是否构成侵权。投诉人提供了手绘示意图对被投诉商品与专利进行对比，证明被投诉商品侵犯了专利权。这份对比图很显然不具有证据的客观性的特征，不能作为构成侵权的证据。在权利人两次投诉淘宝网没有删除相关商品后，权利人向杭州市中级人民法院提起诉讼。一审法院认定涉案商品构成侵权。涉案的淘宝卖家提起上诉，二审维持原判（参见（2014）浙知终字第169号民事判决）。涉案的淘宝卖家向最高人民法院提起再审，最高人民法院受理后作出判决（参见（2016）最高法民再180号），认为涉案商品未落入专利权保护范围。这个案件的审理过程足以说明专利侵权判断的复杂。最高人民法院认为被诉侵权产品的外壳与内瓶独立可分，排气口设置在产品底部安装顶杆的通道侧壁上。嵌入顶杆下部的凹槽中的第二密封圈与排气孔排成动态密封，即充液时，第二密封圈随顶杆上移，其与排气孔分离；常态时，第二密封圈环压在排气孔处形成密封。怡信公司认为，涉案专利外壳的瞬时密封作用并非必要技术特征，只是提高喷液能力的一种辅助手段，涉案专利没有外壳配合，也可以实现排气效果。对此，最高人民法认为，专利复审委员会在无效宣告请求审查决定中认定涉案专利权利要求1与附件1的一个区别就是具有外壳，外壳与排气结构存在相互配合的关系，这是涉案专利区别于现有技术，被认定为具有创造性并被维持有效的原因之一，故该技术特征应对本专利权利要求1的保护范围具有限定作用，在判断被诉侵权产品是否落入其保护范围时对该技术特征应予考虑。双方争议的主要技术特征完全是内部特征，平台根本无法做出判断。
正因为如此，该案的一审判决认为：虽然怡信公司先后两次致函淘宝公司要求立即停止全部侵权行为，但上述函件并没有包含要求删除或者断开链接的被诉侵权商品、信息的名称和网络地址，以及侵权成立的初步证明材料。可见，怡信公司的两次致函并不属于合格的侵权投诉通知，据此尚不能证明淘宝公司对夏六丽的侵权行为属于明知或者应知。在该判决中，法院否定了投诉时投诉人单方的比对可以作为侵权成立的初步证明材料。虽然判决并未明确何种证据为构成侵权的证据。但根据证据的特征很容易可推导出具有判断侵权的司法与行政机关出具的判决或者决定以具有专业能力和鉴定资质的第三方机构出具的鉴定报告才能作为构成侵权的证据。
《专利法修改草案（征求意见稿）》第七十一条规定了网络服务提供者在专利侵权投诉中的责任，虽然该条文比《侵权责任法》进了一步规定专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。但还是没有明确什么才是可以判断侵权成立的证据。笔者认为，侵权责任法的立法承袭了《信息网络传播权》的思路，没有对专利的网络侵权问题予以专门的考虑，但作为《专利法》在已经明确网络侵权责任的情况下，应该进一步对通知删除机制在专利侵权中的适用进行完整的规定，包括有效的通知构成以及反通知的机制设定。通过明确有效的通知要件，以防止专利权的被滥用。
