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民事案件中,程序上最让律师与法官头疼的步骤无疑就是送达和管辖权异议。2012年修订的《民诉法》中已确认了电子送达这种现代化送达方式的合法性,但时至今日,“送达难”的问题依然困扰着法官,也让身处其中的律师头疼;关于管辖权异议的问题,法官对律师使用的此诉讼策略“爱恨交织”(之所以爱,是因为有可能因此脱手一个棘手的案子,之所以恨,是因为对因此造成的进程的放慢无可奈何),而律师们也总是在如何提出一个高质量的管辖权异议和如何对付对方提出的管辖权异议中来回移动。
 
实际上,送达在一定程度上是一个追逐与逃跑的过程,然“逃跑”的终将被“抓住”,而当事人之间乃至当事人与法院之间在管辖问题上的角力,也是在一定规则治下的一个“权利的游戏”。笔者认为,减少在“送达”上投入的精力、合理的运用管辖规则,应是法治社会的常态。下文记录笔者对送达工作和管辖权异议的一些浅见。

在民事诉讼法中,与送达相关的规定包括:《民诉法》第八十四条至九十二条,对可接受的送达对象(本人、同住成年家属、诉讼代理人、负责收件人等)、新型送达方式(电子送达)、公告送达等做出了规定;《民诉法解释》第一百三十条至一百四十一条,对民诉法的规定做出了细化,并对一审中的送达地址适用阶段做出了规定;《以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》对邮寄送达的方式做出了规定;《最高院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》对依原告提供的被告地址不准确的情况如何处理做出了规定;而在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》这一文件中再次肯定电子送达这一方式。

送达的方式包括:电话通知当庭送达、邮寄送达、公告送达、上门送达。法官要想在送达过程中省事,那就需要律师想办法,将在送达中可能产生的问题消灭在前置程序中,尤其在各种交易中,在合同对将来若出现诉讼时的送达地址做出约定,是最简便、经济的一种方式。北京市第四中级人民法院曾在去年发出司法建议,建议银行、金融机构以合同约定送达地址、明确法律责任的方式解决“送达难”问题,甚至同时制作了规范化、模板化合同建议条款供参考。关于此条款的设置,具体可以参见一篇名为《合同示范条款:如何撰写送达条款》的文章(首发于微信公号高杉LEGAL、无讼阅读有转载)。

但是很多合同都没有设置这样的条款,很多纠纷的发生也是无法预测的,无从设置这样的条款来规制。实践中,最简便的方式就是采用电话通知到庭送达的方式,最理想的状态就是当事人接到电话通知后,“乖乖”来到法庭领取传票、诉状或者判决书等。但这种方式的缺陷就在于打了电话通知当事人,但是并没有留下证据,如开庭时当事人未到庭如何处理?那只能自认倒霉。

如果当事人能够到庭,在让其签署适用审判、执行程序的送达地址确认书的同时,在征求其意见的基础上,可适用电子送达的方式(即向当事人预留的手机号、电邮、传真中发送传票)。我在法院的时候使用过几次,感觉是目前最有效率(即发即达)、最经济(省去司法专递成本)同时亦能留下“痕迹”的送达方式。但不知道为什么,这种送达方式在经过四年多的推广后依然不温不火,感觉法官以及当事人对这种送达方式并没有太大的热情,看来完全推广仍旧需要一定的时间。需要指出的是,现下的电子送达只是送达传票、举证通知书等,无法送达裁定、判决书、调解书等(将来估计会出现)。

除了电话通知当庭送达外,司法专邮是使用最多的方式。说到这,我一直奇怪的一个问题是关于司法专邮费用的负担问题,现实中一些法院让当事人负担这笔费用,直言财政上没有这笔钱,虽然《以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》并未涉及此块的费用负担问题,但这笔费用应当是由法院负担(当事人已经交纳了诉讼费,而公告费、

保全费是有明文规定由当事人负担的)。对于律师来说,签收司法专邮时应当核对封皮上所写内容与邮件中材料是否一致(司法专邮规定第十条),防止出现事后的扯皮;对于法官来说,在收到回执的同时,应仔细查看回执上是否有合格人员(包括当事人本人、诉讼代理人、同住成年家属、法定代表人、主要负责人、办公室工作人员)的签名及身份证号码(司法专邮规定第八条),不要小看这里,曾经就有案子应为在此处的疏漏而被发回重审,对于法官来说,如果无法确定签收人是否合格,最好还是能够“实地考察”一番。

实地考察,自然就是去直接送达,很多法院人也将此称为“下乡送达”,在这一块,我觉得注意点不在于是否能找到人,居委会或村委会是否能配合你开展工作。而在于法官是否能够记录下送达的过程(尤其在被送达人不配合的时候),“没有记录就没有发生”,建议法官、书记员送达的时候佩戴执法记录仪(其实律师在开展类似工作的的时候也可以考虑),同时一定要注意人身安全,有条件的可带法警同行。

原告方如果无法准确提供被告的送达地址的,可向法院申请查询,由法院查询(依据是《最高院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》)。如果在此情况向依旧无法向被告有效送达。我想到此可以视为“穷尽一切手段”(某省级法院对使用公告送达方式的掌握标准)后仍旧无法找到人的,可采用公告送达的方式。
 
关于公告送达,首先,公告送达并非一定得采用登报公告的方式(民诉法解释一百三十八条),对于那些经济状况不佳的当事人,可要求采用在法院公告栏或受送达人住所地张贴的方式;其次,如采用登报公告送达的方式,虽然目前有很多纸媒开展此项业务,但仍旧推荐在《人民法院报》上发布公告信息(依据是《人民法院公告刊登办法》,规定明确要求所有的法院公告必须刊登在《人民法院报》,规定是否合理不在讨论之列)。

所谓“一波未平,一波又起”,对法官来说,处理完送达后,案件可能依然无法进入实体审理,因为很可能需要面临“管辖权异议”。很多法官抱怨过当事人所提出的“管辖权异议”,认为毫无技术含量,纯粹就是在拖延时间。但无论如何,我觉得这都是法律赋予当事人的权利,法官和对方律师只能去“适应”。现实表明,通过提起管辖权异议及上诉,给本方当事人所带来的“时间红利”是颇为可观的,一方面可以有更多的时间来认真准备官司;另一方面也在为一些当事人赢取转移资产、掏空公司的时间(这是一种客观存在的情况,无需回避)。
 
根据我的估算,从当事人提出管辖权异议、一审裁定、不服上诉、卷宗回到一审法院,很多情况下可能需要2个月的时间,遇到年末或者一些特殊时段,甚至需要更多的时间。这个过程,对于对方律师来说,同样是个“漫长之旅”。当然,很多法官也希望通过管辖权异议的方式脱手一些疑难杂案,对于管辖权异议也会“乐见其成”。

最高院曾在2009年发布《民事级别管辖异议案件若干问题的规定》,也在2015年发布的《民诉法解释》中对管辖异议做出规定。笔者注意到《管辖异议若干案件问题的规定》的第四条(上级人民法院根据民事诉讼法第三十九条第一款的规定,将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的,应当作出裁定。当事人对裁定不服提起上诉的,第二审人民法院应当依法审理并作出裁定)与《民诉法解释》中的四十二条(人民法院交下级人民法院审理前,应当报请其上级人民法院批准。
 
上级人民法院批准后,人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理)有所出入,二者的区别在于根据民诉法解释的规定,此类管辖权异议裁定由于在移交下级法院审理之前已经向更高一级的法院报批,故无法上诉。

现实中,由于一些律师接案时间比较晚,导致在正式介入案件之时,答辩期已过。对于此类案件能否提出管辖权异议?很多律师出于争取时间或者其他考虑,坚持在答辩期满后仍旧坚持提出管辖权异议,但我认为这更多是“无谓的挣扎”,这时候提出管辖权异议,法院是不会做出审查的,更谈不上争取上诉的机会。实践中,一些高院的内部规定也与笔者的这种看法吻合。
 
《北京高院民诉管辖问题的规定》(无讼阅读有转载发布)第十四条规定:答辩期满后当事人提出管辖权异议的,人民法院不予审查其管辖权异议申请。在这样的情况下,要想实现案件被移送的目标,除非你方能“打动”法院或者法院自身发现案件不属于本院管辖,做出移送裁定(这种情况下的移送,当事人亦是不能上诉的)。

其实,管辖权异议不仅仅存在于审判阶段,其实案件执行阶段也是有管辖权异议的,《最高院执行程序若干问题的解释》第三条规定:人民法院受理执行申请后,当事人对管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议不成立的,裁定驳回。当事人对裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。
 
管辖权异议审查和复议期间,不停止执行。该规定的要点:执行期间有权提出管辖权异议和复议的只能是当事人(案外人无资格)。所提出的管辖权异议不停止执行。我在中国裁判文书网上搜索了一下,在执行阶段提出管辖权异议的并不多,唯一找到的一份(2017豫11执复3号)也仅仅是一份非合格主体(案外人)提出执行阶段管辖权异议。

说一千道一万,我觉得“送达难”本不是一个应该在法治社会存在的问题,法官理应将更多的精力投入在实体审理中;而律师之于管辖权异议,合理运用的同时,更多的精力则应该放在案件实体的诉讼策略的制定中。
 

 

 

编排/谢昊

责编/张洁  微信号:zhengbeiqing0726

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