文/常公子

本文为作者向无讼阅读独家供稿

2016年9月1日，中国证监会行政处罚委在官网公布了〔2016〕108号行政处罚决定书，决定对辽宁振隆特产股份有限公司（以下简称振隆特产）首次公开发行股票并上市（以下简称IPO）项目经办律师事务所及三位项目签字律师进行行政处罚，这是迄今最新一份对从事证券业务的律师事务所及签字律师进行处罚的案例，再次将律师在从事证券业务中的尽职调查的边界问题提上桌面。

尽职调查，在多种发行及交易行为中存在，是财务、法律、税务等中介的常规工作内容，大致可分为财务尽职调查、法律尽职调查及税务尽职调查等。在本文中，如无特别说明，仅指法律尽职调查。

虽然《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会第41号令）通篇均未提及“尽职调查”这一术语，但通篇均是尽职调查的方式方法。该词语，仅在依据证监会第41号令制定的《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（“《执业规则》”）第三条有过一次直接提及。

要明晰律师从事证券业务中尽职调查的边界问题，首先需要明晰，律师从事证券业务的含义是什么？根据证监会第41号令的规定，律师事务所及其指派律师从事证券业务，是指“律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务”。一般而言，律师的工作成果体现为法律意见书及律师工作报告。而法律意见书及律师工作报告中的大部分描述，依赖于经办律师的尽职调查工作。如果律师尽职调查工作不尽不实，皮之不存毛将焉附，则很难保证其据以出具的法律文件真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

依据证监会第41号令及《执业规则》，对与法律相关的事项，律师尽职调查应当履行法律专业人士特别的注意义务，恪守职业道德，诚实守信、勤勉尽责，具体工作方式包括但不限于采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法进行核查与验证。

一、在核查与验证前编制查验计划。

凡事预则立，不预则废。为了核查与验证工作的顺利进行，有必要在此前编制完整的核查与验证计划，以免考虑不周，挂一漏万。证监会（2016）108号行政处罚决定书中，签字律师正是由于违反了证监会第41号令第十三条及《执业规则》关于编制查验计划的规定，未在核查验证前编制查验计划，成为其受罚的第一个理由。

笔者在此前类似业务中，大部分情况下均编制了查验计划，对核查验证工作的时间安排、主要事项、问询提纲、应急备选方案等做一定准备，做成word文档，提前打印好，并依据查验计划开展查验。在现场查验完毕后，根据实际查验情形进行调整，或删或增，并打印出来供被查验单位核实，并争取被查验单位或其经办人签字捺印，然后由两名经办律师签字、注明日期。如果被查验单位或其经办人拒绝签名，则由经办律师当场在查验笔录上注明该情况，并再次由律师签名。

在实务中，经办律师可能同时经办数个项目，难以确保每次查验均提前编制查验计划，但根据证监会第41号令的规定，建议悉数编制书面查验计划，并分门别类，不同项目建立不同文件夹，同一项目，分门别类，就不同事项根据时间先后编排备查。

二、非公共机构直接取得的文书，均须核查验证后方可使用。

根据证监会第41号令，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行特别注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。

证监会（2016）108号行政处罚决定书中，经办律所出具的《律师工作报告》和《补充法律意见》（二）、（三）、（四）、（五）中列举了“发行人正在履行的交易金额在100万元以上的重大销售合同”，共29份，在底稿中仅存有2份，该2份合同系发行人伪造的虚假合同，另外调取了2012年至2014年的重大销售合同共计28份，其中虚假合同共9份。由此有理由推断，经办律师仅对由客户振隆特产提供的合同进行了书面审查--客户并非公共机构，其提供的文件不能直接作为制作法律文件的依据，仍应履行核查验证义务后方可使用。

在此之前的嘉汉林业案引发的律所诉律所一案中，刨除签字律师是否具有中国律师执业资格不论，律师因仅对客户提供的重大合同做书面审查而未能发现合同虚假，就难言律师尽到了勤勉尽责的业务。律师收费不高以及合同所涉山高地远，并不能成为律师免责的理由。

三、律师工作及尽职调查中行程的资料，均应形成完整的工作底稿。

根据证监会第41号令第十八条及《执业规则》第三十七条，律师事务所应该完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录及讨论复核时的工作记录等，制作完整的工作底稿备查，工作底稿包括十大项内容。底稿制作完毕，应当注明来源，由经办律师及律所签名、盖章，或者对未签名、盖章的情形予以注明。工作底稿保存期限不得低于七年，证监会另有规定的，依其规定。

证监会（2016）108号行政处罚决定书中，经办律所在执业过程中，底稿中未包含查验工作程序、查验方法等内容，未能反映律师为查验工作所做的准备及对工作情况的记录；未完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料。工作底稿中缺失下列内容：律师接受委托事项的基本情况，包括委托人名称、事项名称；与委托人签订的委托协议；查验计划及其操作程序的记录；法律意见书草稿；内部讨论、复核的记录。这些都是其受到行政处罚的重要理由。

在法律意见书形成过程中，过程稿，比如初稿、一稿、二稿直至定稿等，均建议除了建立专门电子文档外，建议打印，作为底稿存档备查。

总之，律师在从事证券业务过程中，对尽职调查工作一定要做到“勤勉尽责”，对于非从公共机构直接取得的文书，一定要遵从独立判断，经亲自核查与验证以后，方可作为制作法律文件的依据，所有工作痕迹，均建议存档，制作工作底稿备查，以确保自己免责，并确保所制作的法律文件所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。否则，律师除可能受到中国证监会的行政处罚外，还可能因构成虚假陈述而对投资者承担相应的法律责任。

附件：

索引号:40000895X/分类:行政处罚;行政处罚决定

发布机构:证监会发文日期:2016年09月01日

名称:中国证监会行政处罚决定书（北京市中银律师事务所、唐金龙、李志强等4名责任人员）

文号:〔2016〕108号主题词:

中国证监会行政处罚决定书

（北京市中银律师事务所、唐金龙、李志强等4名责任人员）

〔2016〕108号

当事人：北京市中银律师事务所（以下简称中银律所），辽宁振隆特产股份有限公司（以下简称振隆特产）首次公开发行股票并上市（以下简称IPO）项目法律服务机构，住所：北京市朝阳区。

唐金龙，男，1965年10月出生，振隆特产IPO项目法律意见书和律师工作报告签字律师，住址：北京市朝阳区。

李志强，男，1975年11月出生，振隆特产IPO项目法律意见书和律师工作报告签字律师，住址：辽宁省抚顺市新抚区。

赵华兴，男，1980年8月出生，振隆特产IPO项目法律意见书和律师工作报告签字律师，住址：山东省成武县。

依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对中银律所违法违规行为进行了立案、调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利。当事人均要求陈述、申辩和听证，我会举行听证会，听取了其陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

经查，中银律所在为振隆特产提供法律服务过程中，未勤勉尽责，存在以下违法事实：

一、中银律所在进行核查和验证前未编制查验计划

中银律所在为振隆特产提供法律服务过程中，对有关事项进行核查和验证前，没有编制查验计划。

中银律所的上述行为违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十三条“应当编制核查和验证计划”、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第九条“律师事务所及其指派的律师应当按照《管理办法》编制查验计划”的规定。

二、中银律所工作底稿不完整

中银律所在执业过程中，底稿中未包含查验工作程序、查验方法等内容，未能反映律师为查验工作所做的准备及对工作情况的记录；未完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料。工作底稿中缺失下列内容：律师接受委托事项的基本情况，包括委托人名称、事项名称；与委托人签订的委托协议；查验计划及其操作程序的记录；法律意见书草稿；内部讨论、复核的记录。

中银律所为振隆特产提供法律意见书过程中，工作底稿有重要缺失，违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十八条“形成记录清晰的工作底稿”，《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第三十七条“律师事务所对法律意见书进行讨论复核时，应该制作相关记录存入工作底稿”、第三十九条“律师事务所应该完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录”和第四十条“工作底稿应当包括（一）律师接受委托事项的基本情况；（二）与委托人签订的委托协议；（三）查验计划及其操作程序的记录；（八）法律意见书草稿；（九）内部讨论、复核的记录”的规定。

三、中银律所出具法律意见书前的工作未勤勉尽责，导致出具的文件存在虚假记载

（一）中银律所出具的《律师工作报告》和《补充法律意见》（二）、（三）、（四）、（五）中列举了“发行人正在履行的交易金额在100万元以上的重大销售合同”，共29份，在底稿中仅存有2份，该2份合同系发行人伪造的虚假合同，中银律所在审验重大合同过程中，未调取完全，出具法律意见缺乏适当证据和理由。

（二）中银律所工作底稿中显示，除上述正在履行的交易金额在100万以上的2份重大合同外，另外调取了2012年至2014年的重大销售合同共计28份，其中虚假合同共9份。

（三）2012年至2014年振隆特产以虚构合同销售单价的方式分别虚增收入662.04万元、1813.51万元、5792.96万元，并相应虚增各年利润，虚增利润金额分别占同期利润总额的8.61%、20.81%、67.33%。律师工作底稿中共计保存2012年至2014年重大合同30份，其中11份为发行人伪造的虚假合同，律师在审验境外销售合同过程中，仅从发行人处调取合同，采用书面审核方式，并且在书面审核中，未对销售合同前后格式变化、单据不一致等异常情况履行足够注意义务。律师2012年以来未采取向客户、海关访谈等方式验证合同的真实性。

因此，上述法律意见书作出的陈述“本所律师经核查认为，发行人正在履行的重大合同的内容、形式及签订均合法有效，该等合同及其他已履行完毕的重大合同不存在潜在的风险与纠纷”，缺乏证据和理由，与事实情况不符。

中银律所的上述行为，违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第三条“遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则”、第四条“律师事务所应当建立健全风险控制制度，加强对律师从事证券法律业务的管理”、第十二条“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”、第十三条“应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”、第十四条“其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第十一条“仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行查验”、第十四条“律师采用书面审查方式进行查验的，应当分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断”的规定。

以上事实，有当事人的询问笔录、相关的法律顾问合同书、律师工作报告、补充法律意见、中银律所工作底稿、振隆特产出具的自查报告等证据证明，足以认定。

中银律所的上述行为，违反了《证券法》第一百七十三条的规定，构成了《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载”和第二百二十六条所述“违反本法规定或者依法制定的业务规则”的情形。

在中银律所出具文件中签字的唐金龙、李志强、赵华兴为上述违法行为的直接责任人员。

本案当事人提出如下申辩意见：申请上市企业涉嫌财务造假，故意虚构合同，欺骗监管部门和中介机构，中银律所也是受害者；中银律所律师未参与涉案造假活动，且在涉案项目中已经勤勉尽责。

我会认为：为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其出具文件的真实性、准确性和完整性。中银律所及其律师在核查和验证前未编制查验计划、未及时编制律师工作底稿，以及核查业务合同中调取重大合同数量少且所调取合同为虚假合同的事实，证明其未能勤勉尽责。因此，对于上述申辩意见不予采纳。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条的规定，我会决定：

一、对中银律师事务所给予警告，没收业务收入60万元，并处以120万元罚款；

二、对唐金龙、李志强、赵华兴给予警告，并分别处以10万元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。

实习编辑/卢明亮