文/吴杰（法务）

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霍布斯：“法律之明了，不尽在其条文之详尽，乃在其用意之明显，而民得其喻也”但在复杂多样的现实生活面前，人们发现法律虽明了，但用意并非如此之明显，法律常常会表现出疏漏不周，此时法律需要解释，由于我国法律对“第三人代物清偿缺乏相应法律规定，但笔者前段时间恰好遇到此类案件，愿与各位一起探讨交流。

一、案件概述

（1）合同：

甲方为建设单位，乙方为施工单位，丙方为房地产开发公司。甲乙双方签订空调安装及采购合同，乙方于2014年10月按照约定完成承建工程，甲方（债务人）由于资金短缺，甲（债务人）、乙（债权人）、丙（第三人）三方达成合意，于2015年11月签订“付款指示及债务处理协议”（以下简称三方协议），该协议约定：

1、甲方所欠乙方债务由丙方用房屋抵销，甲丙双方债权债务关系与乙方无关。

2、如因乙方原因，导致乙方与甲方出现任何纠纷，丙方有权解除商品房买卖合同，并且不承担向乙方交付房屋的责任，因此导致乙方造成损失，均有乙方负责。

3、乙方有权指定案外人购买该套房屋，所得房款作为工程欠款，由丙方（第三人）退给乙方（债权人）

4、该三方协议无其他违约条款。

通俗易懂语言概况：甲（债务人）、欠乙（债权人）工程款，丙公司作为甲公司（债务人）的兄弟公司，答应用房子抵销甲公司对乙公司的债务，乙公司（债权人）表示同意，至于甲、丙之前债权债务另行解决。三方就此签订了三方协议。

（2）履行：

三方协议签订后，乙公司（债权人）指定案外人张某购买用于抵款工程款的房屋，但丙公司鉴于房价飞涨，违反三方协议，将房屋另售他人。乙公司既拿不到房屋，又要不到工程款，无奈向法院提起诉讼。

乙方起诉甲、丙双方，要求乙丙对工程欠款承担连带责任。

（3）起诉：

事实理由：

1、甲乙双方存在债权债务关系。

 

2、甲乙丙三方签订三方协议，丙属于自愿加入债务，构成债的加入，故应当对该笔债务承担连带责任。

（4）作为被告丙方委托代理人提出如下答辩：

原告诉求我方承担连带责任缺乏依据：

第一、关于三方协议

（1）原告与我方签订的三方协议，只是达成以房抵款的意向而非债务加入，该协议仅仅是交易全套手续中的一部分，原告尚需与我司签订认购合同，确定抵款房源，再签订商品房买卖合同，并相互开具工程款发票及房款收据等，从而完成房屋买卖全部法律关系，方能完成整个交易。我方真实意思表示也只是表明以房抵款的意向。

（2）该协议未约定违约责任，也未明确房源，不具备合同成立的要件，并且明确约定要签订商品房买卖合同，故只是对商品房买卖合同签约的初步协商。

（3）该协议内容上是关于我方以房抵款的意向，而非加入原告与原债务人的债务从而增加债务清偿的主体和责任财产。

（4）该协议的结果，我方也只是负担转移房屋的所有权义务，并不承担原债务人的法律地位。

第二、无法律依据。

该协议性质上可视为第三人代物清偿的合意，属于实践性行为，尚需履行物权转移手续，我方未交付房屋，故该合同未成立。由于我国合同法分则并无相应的条款，故参照合同法第65条，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，故我原告诉求我方承担债务缺乏依据。

第三、客观上履行不能。

原告作为行使其权利，未在合理期限内办理认购手续，签订商品房买卖合同，在三方协议签订9个月后，仍然等不到原告递交工抵房手续资料，才不得已将该房屋出售给案外人，现在房屋已交付，故该三方协议已无法履行。

（5）判决：

法院最终判决甲方（原债务人）付款，并且承担逾期付款利息，丙方不承担任何责任。

二、反思与分析：

本案的焦点：一、协议性质如何定性？二、第三人丙公司是否需要对原债务承担连带责任？

目前大致存在三种意见：

第一种意见是属于债的加入：协议属于债的加入，根据民法理论，债的加入是指第三人与债权人，债务人达成双方协议或者三方协议或者第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。丙公司通过签订协议加入涉案债务，应当与甲公司对该笔债务承担连带责任。

第二种意见认为是：由第三人履行合同，丙公司仅作为债务关系之外的第三人，依据合同法第65条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定的，债务人甲公司应当向债权人承担违约责任，丙公司虽然违反了合同约定未提供用于抵扣工程款的房屋，但不需要承担对该笔债务的清偿责任。

第三种意见：协议是第三人代物清偿合同，即丙公司以其房屋替债务人清偿债务，但丙公司违反了三方协议，最终未代替清偿，使得乙公司的债权实现，应当承担相应的违约责任。

笔者虽然是丙公司的案件代理人，但仍然支持第三种观点：

首先，债的加入，又称为并存债务承担，但该三方协议，从定立协议意图来看，三方真实意思表示仅仅是丙方愿意用房抵销甲方所欠工程款，并未表示出第三人向债权人乙公司表示愿意履行加公司的债务，从最终承担义务角度来讲丙方也只是负担交付房屋的义务，故如果认定为债的加入或者并存债务承担，违反了当事人真实意思表示。

其次、以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭的法律行为。

本案中虽然我方作为被告丙公司的委托代理人，依据合同法第65条抗辩理由，但该法条背后法理是合同的相对性，而本案签订的三方协议，属于当事人的意思自治以及真实的意思表示，其中第65条“当事人约定”理论上不包括第三人参与债权债务人之间，故不应当适用该法条。因此也不属于第三人代为履行。

最后，第三人代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付。但代物清偿并不要求必须是债务人之物，也可以是第三人之物，此时构成第三人代物清偿。

我国目前合同法缺乏法律规定，从德国民法典364条，日本民法典482条以及台湾民法第319条来看，第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的财产来替代债务人原本的金钱给付，应当成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或者第三人履行。

第三人待物清偿合同，在我国合同法分则并无相应的条款调整，根据最高院民一庭意见：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质是代物清偿。代物清偿属于实践行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。

具体到本案，原告在未按照协议签订商品房买卖合同，办理房屋变更登记自身存在一定的过错，三方协议虽然属于代物清偿合意，第三人代物清偿属于实践行为，但丙公司面对房价飞涨，将房屋出卖有违背诚实信用原则。

当然理论上也存在该三方协议有效与无效的争议。在此不再赘述，笔者认为可以适用合同法总则的规定，对第三人违约行为进行规制。关于本案的法律适用由于合同法未对代物清偿合同予以规定，属于无名合同，因此本案应当适用合同法总则规定进行处理。代物清偿合同生效后，义务人故意违反约定不履行后续给付义务则适用合同法中关于债务不履行责任或者代物清偿合同违约责任，在物的范围内承担责任进行规制。

由于我国目前缺乏相应规定，故对此案的探讨有利于合同法进一步发展。

编排/李玉莹

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