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在商事活动频繁的今天，股权代持现象越来越多，而因此产生的纠纷也日益增多。股权代持的产生，无非是几个原因：1、规避法律的强制性规定，如为了避免同业竞争、关联交易，为了规避主体不符的条件（外商投资批准、公务员禁止)，2、为了对投资者个人信息的保密，以免暴露投资者的财富信息。

股权代持是指投资者与他人约定，以他人名义出资，代为行使股东权利及履行义务的一种股权处置方式。因为股权代持可能触碰法律的红线，所以有莫大的法律风险

一、隐名股东可能面临的风险

1、因协议违反法律强制性规定，使得隐名股东无法主张权利

 

最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的效力规定为，相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定其合法有效。股权代持的隐名股东是为了与公司进行关联交易，损害了公司利益；为了变相贿赂；为了避免公务员、律师事务所等特殊主体；一般很可能被认定为无效。

2、显名股东滥用股东权利损害显名股东利益的风险

 

显名股东因工商登记的公示，擅自处分股权；滥用经营管理权、表决权、分红权等权利，甚至擅自出让或质押股权，使得隐名股东利益受损。

3、因显名股东自身原因，使得隐名股东利益受损

 

如显名股东出现不能偿还的债务时，如果拖欠债务，其所代持的隐名股东的股权可能会被查封或拍卖。显名股东离婚或死亡时，则隐名股东可能会涉及离婚财产分割及继承纠纷。

4、隐名股东身份无法恢复

 

一般隐名股东要恢复股东资格，需要其他股东过半数以上同意，运用股权转让、赠予或者依据法院生效判决，来恢复股东资格。在每个阶段，都有风险，如得不到过半数股东或其他股东行使优先购买权。

二、显名股东可能面临的风险

1、股权代持协议被认定无效或者隐名股东违约不出资，显名股东面临履行出资义务。显名股东如果未履行出资义务，可能面临股东或债权人追索，面临诉讼的风险。

2、显名股东履行公司管理的权利中，如果出现违反法律规定的行为，有可能面临诉讼。

3、显名股东因为工商机关已经对其信息公示，面临缴纳税务的风险。

针对以上可能存在的法律风险，对策如下

三、隐名股东风险的防范措施

1、如果才能有效得规避股权代持协议被认定为无效？也就是规避特殊主体的投资禁止。股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但可能违反了合同法第52条规定及其他行政法规的规定，而被认定为无效。这种风险只能尽可能的避免，如隐名股东现与显名股东签订借贷协议，由显名股东将这笔资金投入其中意的公司。显名股东再与隐名股东签订股权质押合同，履行必要的股权质押登记手续，约定债务未能实现，以实现隐名股东取得股东资格为清偿条件；并约定所持股权在未来产生的收益，优先偿还利息（当然如果存在报酬，可以扣除报酬）。

2、对于显名股东的选择，要考察他的信誉、家庭状况、债务承受能力等一系列可能影响隐名股东权利的情况，再做出合适的选择。

3、实际出资人与显名股东签订股权质押协议，以免擅自处分股权。如果碰到法院强制执行或继承分割，也会阻却这种利益受损。

4、签订有效严谨完善的隐名投资协议及代持协议。必须约定好股东权利行使方式及严格的违约责任，明确排除显名股东针对股份享有的财产权利，可以有效保障隐名股东对公司的控制权。

5、隐名股东难以确立风险的防范为应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，争取让公司另行出具股东会决议，认可代持股行为。并且提前获得过半数的其他股东，同意恢复股东资格的声明。

实际出资人注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等等。

五、显名股东法律风险的防范措施

1、作为显名股东，要谨慎选择投资伙伴，并全面考量投资人的信誉、债务、资金雄厚程度等影响出资的重要要素。

2、签订一份切实有效并且严谨的协议，约定好显名股东可以采取的股东行为。在协议中且对于隐名股东发生不出资、不足额出资的情况，约定好严苛的违约责任。在协议中约定，股权的收益是在扣除相关税费后，才实际支付给隐名股东。

3、要及时做好对其他股东的披露工作，并且收集其他股东同意相关证明文件以及与此次代为持股行为的一切文件。

下文将精选一些股权代持的案例及裁判观点

1、鉴于工商登记的公示作用，加之隐名股东没有采取任何措施，法院对显名股东代持的股权强制执行以偿还债务，不予支持隐名股东的执行异议

案例检索：在哈尔滨国家粮食交易中心（以下简称交易中心）与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案中，哈尔滨国家粮食交易中心以黑龙江粮油集团有限公司（以下简称粮油集团）、黑龙江省大连龙粮贸易总公司（以下简称龙粮贸易）的名义，入股黑龙江三力期货经纪有限责任公司，而未将此信息，向显名股东的重要关系人（债权人、股东等）、目标公司的股东进行披露，也未做好证据收集工作，所以不能对抗善意第三人。当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。此案件，如果交易中心将此股权质押在自己名下，则能免受执行。、

2、台商以及外商，以中国人或者中方企业名义，入股目标公司，如果未得到主管部门的批准，可能会被法院认定为无效法律行为

在2006年上海市第二中级人民法院审理的台胞曹某请求确认享有上海某空压机有限公司100%股权中，法院的裁判观点为：曹某未得到相关审批机关的同意，认定出资无效。应对公司进行清算，清算后，经过审批后，设立中外合作公司或外商独资企业。这件案件发生在，公司法以及相关法律未对隐名出资做出规定。现在法院对于台胞的隐名出资如果要认可，必须满足在诉讼期间经过审批机关同意的这个硬性条件。

在博智资本基金公司（外商）与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案中，博智公司与鸿元公司的前身上海亚创控股有限公司（以下简称亚创公司）签订了《委托投资及托管协议》等一系列合同，委托亚创公司代博智公司持有新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华人寿）9%股份。外商为了规避保监会对外资股东持股比例所做的限制，虽然均是双方的真实意思表示，但不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位。

3、对于股权代持，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，并在协议中限制股东权利。如果在协议中明确显名股东滥用股东权利的违约责任，将极大可能保障隐名股东对公司的控制权。

4、隐名股东若未获得半数以上的股东同意，其股东身份难以恢复

在吴成彬与浙江中纺腾龙投资有限公司等股东资格确认纠纷上诉案中，吴成彬以中纺网络公司名义，入股中纺腾龙公司75%的股权。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十五条第三款的规定，实际出资人要求将其出资实名化的，需经公司其他股东半数以上同意。本案中吴成彬未提前获得这份声明，所以难以恢复股东身份。

5、对于“以委托持股为名，行借贷之实”，法院会综合证据情况，予以判断。如果隐名股东在委托持股中，没有实际管理公司及享有收益，很有可能认定为“借贷”。

在股权代持中，双方一定要做好风险风控，以免不必要的利益损失。

 

 

 

编辑/王林