盘点今年的重大新闻，阿根廷在2001之后再次国债违约当属前十之列。回顾该起事件，不仅对律师合同撰写上了生动的一课，也让在外国投资的中国公司看到了控制东道国政治风险、提高投资价值的一条可能途径。

文 / 胡健 (James Jian Hu)

本文为作者向无讼阅读独家供稿。作者系美国凯易国际律师事务所纽约办公室律师 (Kirkland & Ellis LLP, New York)

| 如何让法官判你败诉

分析案例中败诉一方的经验教训，能让我们有效预防类似的不利判决。在对冲基金NML Capital, Ltd.诉阿根廷共和国一案中，争议的焦点集中在债权合同中所谓的“债权次位平等”条款。

阿根廷国债合同中有以下两句条款：

该债券是阿根廷政府直接的、无条件的、无担保的和不劣后的义务，并且该债券之间内部必须一直保持平等次位而无互相优先。

阿根廷政府在该债券下的付款义务必须与其它阿根廷的无担保和不劣后的外债（包括现有的和日后的义务）至少保持平等次位。

阿根廷2001年在该笔国债到期后违约未偿还，此后其外债发行受国际债权人抵制。为了重塑国际形象并重返国际融资市场，阿根廷于2005年和2010年要约债权人以面额远低于违约债券面额的新债券进行交换，并许诺偿还新债券。该项交易的实质即大幅削减了该笔违约债券的本金。最终91%的债权人同意接受交换。NML Capital是剩余9%的“钉子户”之一，一直未同意交换新债券，并要求阿根廷政府全额偿还本金。

在法院的判决中，法官援引了合同解释的一条关键规则：在合同中没有句子是多余的，不能说两个连续的句子讲的是一个意思。否则起草者为何要立刻重复一遍刚才说过的话？阿根廷的抗辩理由正是以上援引的两个句子是讲的一个意思，即阿根廷虽然在不能在该笔违约国债内部制造出一个法律上级别优先于其他债券的特别债券，但可以在事实操作上选择不偿还那9%的钉子户而优先偿还那91%的配合债权人。换句话说，阿根廷承认新、旧债权在法律上此位平等，但就是不愿意偿还旧债权。法官认为，阿根廷的观点只解释了以上援引的第一句话，而无法解释第二句。根据上述合同解释规则，必须给第二句话赋予跟第一句话不同的含义；而这个不同的含义在法官看来，就是阿根廷在事实操作上，也不能给部分债权人优先待遇。

在纠纷案件中，有可能裁判者基于对案情的认识已经对结果有一个初判，但是最终支持这个初判的，必然是落实到判决书中对法律和合同的技术层面解读。律师的作用，既是在案情上让裁判者对己方客户产生同情，更是在技术上，方便同情己方客户的裁判者能做出周沿的法理论证（或者向对方客户同情的裁判者设置法理论证的技术障碍）。可以说案件的输赢，最终定锤于诉讼律师的争取，而起始于非诉律师对合同的起草和架构。在交易初期，如果非诉律师能依据多年积累的案例知识和经验作为参考，为客户提供一份高质量的合同，就好比给今后同情对方的裁判者出了一道难题，给同情己方的裁判者提供了方便。

| 管辖法（院）选择可控制对外投资的国别风险、为项目增值

阿根廷国债违约事件中最吸引舆论眼球的，是原告一系列高调的法律手段。比如原告争取到纽约南区法院的禁令，在加纳履行当地程序后，即扣押了阿根廷海军在加纳港口停泊的军舰ARA Libertad号。2014年纽约南区法院又判定阿根廷政府藐视该法庭。最终阿根廷屈于纽约南区法院的禁令，无法偿还持有新债券的那91%的债权人，本世纪第二次国家违约，并导致国内政坛风云突起。

原因之一，是合同中管辖法选择了纽约法，管辖法院选择了纽约法院。一个几十人的对冲基金，成功挑战了一个几千万人口的主权国家，巧妙运用美国法院体系的杠杆效应，起到了四两拨千斤的效果。

在我国企业对外投资中，尤其是对南美和类似国家投资，往往面临着较高的国别风险，即担心对方公司违约，在当地无法得到公平救济。阿根廷国债违约案，为我们打开了另外一条思路：首先，仰赖于美国独特的政治和军事地位，以及其作为世界普通法系大家庭的重要成员，其法院判决有较强的全球执行力。在阿根廷案中可以看到，纽约地方法院的判决通过一定程序便在万里之外的非洲港口得到执行。

其次，基于美元作为国际储备货币地位和美国金融机构在全球资本流动中所处的关键环节，大型公司资金的流动往往都经过美国，这就为在美国法院管辖区范围内找到可执行财产提供了有利条件。如果对外投资合同选择由纽约法律和纽约法院管辖，不仅在一定程度上选择了较高素质的判案人员和相对公正的裁量过程，也会在某些情况下增加执行的可能性。

从财务角度看，假设在南美A国收购目标公司，若使用现金流折现的财务模型，往往需在一般折现率基础上再外加一个国别风险折现率。所以对于经济效益相同的项目，通过模型所计算出的目标公司价值在法治健全国家要高于法治不健全国家。换句话说，在后一类国家政府和法治风险大，所以对项目所赚的钱要打一个更大的折扣。如果能在合同中选择法治健全国家的法律和法院管辖，可以说在一定程度上减轻了这一风险，在财务模型上，即体现为降低的折现率。在收购价款和现金流不变的前提下，仅仅一个合同条款的改变，理论上便带来可观的价值增加，增加投资收益。

| 结语

阿根廷国债一案，除了对律师合同撰写的启示，也让国际投资者看到了一个控制东道国风险的可能途径。在我国企业的对外投资过程中，我国强大的国际地位将始终提供最有力的后盾。在此基础上，如何巧妙利用其他国家的政治、经济和法律资源，为项目的顺利开展提供更加有利的条件，也是值得深思的一项战略考虑。

（本文不提供任何法律、财务建议，仅代表作者个人观点）

责编：王大莹

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