文/姜晨 中国东方资产管理股份有限公司
本文为作者向无讼阅读供稿
不动产抵押担保作为债权的核心保障措施，在债项投融资业务和不良资产业务中十分常见。由于不动产抵押权的设立以登记为要件，因此不动产抵押登记的实践操作至关重要。
2014年11月，国务院颁布《不动产登记暂行条例》，整合原有分散在国土、住建、林业、海洋、矿产等各部门的不动产登记程序，通过统一不动产登记机构，实行不动产统一登记制度。2016年1月1日，国土资源部发布并实施《不动产登记暂行条例实施细则》，细化不动产登记工作程序，对业务实践中的不动产登记工作产生重大影响，因此破除旧规则、掌握新变化对于业务开展尤为重要。为此，本文以不动产登记法律实践为题，解读并梳理相关政策变化，以提供实践指引。
一、登记机构
根据《不动产登记暂行条例》第六条，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作，但是由于各地政府工作安排存在特殊性，并未将各地不动产登记工作明确归属于各地国土部门，而是要求“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作”。因此，在各地不动产登记机构整合完毕前，相关不动产登记手续仍应当在原登记机构办理，在不动产登记机构整合完毕后，各地可在该指定机构统一办理不动产登记手续。
二、不动产抵押登记
业务实践中常见的不动产抵押主要包括土地使用权抵押、在建工程抵押及房产抵押，即根据《不动产登记暂行条例实施细则》明确的建设用地使用权抵押、在建建筑物抵押及建筑物抵押三类。下面以上述常见的三类抵押简要分析不动产抵押登记的政策变化。
在不动产登记机构设立前，土地使用权相关登记由土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门办理；在建建筑物、建筑物抵押登记由县级以上人民政府建设（房地产）主管部门办理。在不动产统一登记后，上述抵押登记均由各地县级以上不动产登记机构办理。此时，涉及到以下几个问题：
（一）原抵押登记是否需要重新办理
《不动产登记暂行条例实施细则》第一百零五条规定“本实施细则施行前，依法核发的各类不动产权属证书继续有效。不动产权利未发生变更、转移的，不动产登记机构不得强制要求不动产权利人更换不动产权属证书”。根据上述规定，并不强制要求重新办理登记或更换证书，原他项权证继续有效，如果当事人要求更换证书，登记机构应当接受。在该情况下，是否存在抵押人通过更换证书、变更证书记载事项的方式影响我方抵押权公示效力的风险？由于登记事项以不动产登记簿记载为准，理论上登记机构的统一并不影响不动产登记簿记载事项，即使登记机构在更换证书的过程中出现记载错误，我方可通过申请更正登记的方式予以变更。
（二）关于在建建筑物的追加抵押
根据《物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”该条款明确了以建设用地使用权抵押，仅以土地现状抵押，并不当然包含未来土地上形成的在建工程。因此在房地产投融资项目中，在国土部门办理了土地使用权抵押后，当土地上形成在建工程，仍需及时至建设（房地产）部门追加在建工程抵押登记。
在不动产统一登记后，由于登记部门统一，土地使用权、在建工程、房产的权证统一，是否无需再追加办理在建工程抵押登记？答案是否定的。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条，“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记”，可知虽然不动产实现统一登记，但建设用地使用权抵押与在建建筑物抵押仍是两类不同的抵押，均应办理登记手续。因此实践中在已抵押建设用地上形成在建建筑物后，仍应当根据《物权法》及配套规范性文件的规定，及时追加在建建筑物抵押。
（三）关于在建建筑物抵押的范围
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”不动产办理预告登记具有准物权效力，在预告登记期间，不得为第三人办理物权处分的登记，因此不纳入在建工程抵押范围；但值得注意的是，已经办理预售备案的商品房也不属于在建工程抵押的范围。根据《城市商品房预售管理办法》第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。商品房预售合同备案是一种行政强制行为，并不产生物权效力，但《不动产登记暂行条例实施细则》中明确将已预售备案的商品房排除于在建工程抵押的范围内，是考虑到保护购房人利益的权衡结果。因此在实践中应当密切关注办理在建工程抵押时的相关预售情况，谨慎考量未办理预售备案的在建工程作为抵押物是否足值，未来的预售安排是否会影响后续权利实现。
（四）关于在建建筑物抵押转为建筑物抵押
根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定，“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”因此实践中在建工程抵押转为现房抵押，根据各地登记机构要求，可能需要先解除在建工程抵押登记后重新办理现房抵押登记，存在抵押空档期。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”。因此在建建筑物竣工，在办理建筑物所有权首次登记时，在建工程抵押登记可直接转化为建筑物抵押登记，无需先解押后重新办理抵押，该条款加大了对抵押权人权益的支持。建议在实践中与当地登记机关核实相关情形，并根据最新规定直接将在建建筑物抵押转化为建筑物抵押，避免风险敞口。
三、抵押权变更登记和转移登记
（一）抵押权变更登记
《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条和第六十九条规定了抵押权的变更登记和转移登记。其中，第六十八条规定，发生以下五种情形之一的，应当申请抵押权变更登记：（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（二）被担保主债权数额变更的；（三）债务履行期限变更的；（四）抵押权顺位变更的；（五）法律、行政法规规定的其它情形。根据上述规定可知，在当事人名称变更、主债权数额、期限，抵押权顺位变更等事项发生变化时，应当及时办理抵押权变更登记，避免影响到抵押权的实现。由于上述登记事项具有公示效力，为避免后续因涉及善意第三人的物权处分行为，影响我方抵押权实现范围，应当在相关事项发生变动时及时办理变更登记。实践中，尤其是不良资产收购并重组交易，主债权金额、债务履行期限及当事人等交易要素可能发生变化，在此类业务中应当尤为注意，应及时办理相关不动产变更登记。
（二）抵押权转移登记
对于转移登记，根据第六十九条规定因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。值得注意的是，第一，该条款规定的是当事人可以办理转移登记，换言之是否办理转移登记属于当事人的权利。结合近期最高院关于主债权转让，抵押权未办理转移登记的案例，未及时办理转移登记并不一定会影响抵押权效力；第二，办理抵押权转移登记时，需持有已通知债务人的有关材料，可知在办理抵押权转移手续前应当已履行债权转让通知程序。
结合上述规定，建议业务实践中可根据实际需要采取以下方式：首先，对于已进入诉讼或仲裁程序的债权，可直接通过司法程序变更权利主体，无需另行办理抵押权转移登记；第二，对于投融资业务中涉及的债权转让及不良资产包中的重点债权资产，为避免在实现抵押权利时出现障碍，建议及时根据上述规定持相关材料办理抵押权转移登记；第三，其它涉及债权转让的资产可结合交易需求及可操作性决定是否办理、何时办理抵押权转移登记。
四、最高额抵押登记
（一）最高额抵押确定登记
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十三条，“当发生最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当申请办理确定最高额抵押权的登记。”由此可知，最高额抵押确定后，当事人应当及时赴登记机构办理最高额抵押确定登记。
（二）最高额抵押权的转让
根据《物权法》第二百零四条，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。该条款不仅突破了原《担保法》第六十一条禁止最高额抵押主债权转让的规定，还增加了部分债权转让时，当事人可自行约定最高额担保权转让事宜的规定。然而《房屋登记办法》中规定当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，根据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。因此以往的实践中最高额抵押权转移必须以最高额抵押确定为前提。此外，实践中各登记机构是否办理、如何办理相关登记存在较大不确定性。本次《不动产登记暂行条例实施细则》的发布，对最高额抵押权随部分债权转让的当事人另有约定的情形，及对应情形的处理方法有了明确的规定，拓展了《物权法》中关于当事人另有约定情形下相关登记办理的操作依据。
首先，当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记。该情形下，原抵押权人和受让人均为最高额抵押权人，待发生最高额抵押权确定情形时共同就确定的债权行使优先受偿权。
其次，当事人约定受让人仅享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记。在此情况下，所转让的部分债权对应的抵押权已确定为一般抵押权，随该部分主债权一并转让，剩余的最高额抵押的限额中将该部分债权金额对应金额扣除即可。
第三，当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。该条款明确了，最高额抵押权全部转移时需要先转化为一般抵押权，即受让人不可再在抵押范围内新增债权。
上述三类情形下可能需要关注以下方面的问题：最高额抵押权确定后，若抵押物价值不足以清偿全部债权，原抵押权人和受让人所享有的抵押物优先受偿权是否存在先后顺序？尤其在第二类情形中，受让办理一般抵押权的首次登记的登记时点在最高额抵押登记之后，二者是否存在先后顺位关系？此类在实践中易引发争议的问题，应当提前予以明确，并与登记机构充分沟通。
五、预告登记
《物权法》中对预告登记已有明确的规定，本次《不动产登记暂行条例实施细则》对预告登记的办理办法予以细化。
（一）预告登记作为保障措施之一
根据《不动产登记暂行条例实施细则》，商品房等不动产预售和买卖可以申请办理不动产预告登记，在预告登记生效期间，未经预告登记权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。预告登记期限为3个月，在期限内，当事人可按照预告登记的内容申请不动产登记。值得注意的是，根据第八十六条规定，在不动产预售情形下，如已订立了商品房买卖合同，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可单方申请。因此在签署不动产预售相关合同时应当将办理预告登记事项明确约定于合同内，在预售人不配合办理预告登记时，预购人可单方办理。
在实践中，投融资业务中曾以网签的形式以不动产买卖作为债权的保障措施，但是网签仅为签署不动产买卖/转移的合同，并未发生物权效力，理论上不能对抗该不动产的其它物权处分行为，仅是依赖行政机关的操作规范实现债权保障。现通过预告登记制度，在不动产预售、买卖环节可以考虑设定预告登记，作为债权的保障措施，在预告登记期限内，预售方/转让方无法再向第三人办理不动产物权变动的登记，相比于网签而言更具有保障力。值得注意的是，预告登记有期限限制，在能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。然而预告登记并不发生物权效力，仅能起到防范不动产的另行处分的作用，因此实践中尽量避免采取该方式作为债权的保障措施，而是尽量选择担保物权、所有权等较为稳定的物权手段作为保障。
（二）抵押权预告登记
除不动产所有权转移可办理预告登记外，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十八条规定，抵押不动产也可办理预告登记，因此实践中如抵押物尚不满足办理抵押登记的条件的，可先设立抵押权预告登记，在满足办理抵押登记的条件时，当事人及时申请办理抵押登记，避免抵押权设立的空档期。值得注意的是，预告登记仅具有准物权效力，并且有一定的期限限制，在符合办理抵押登记条件时应当及时办理相关登记手续。
除一般的抵押权预告登记外，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条，可办理预购商品房抵押预告登记。即预购人在办理了预购商品房预告登记后，可将该商品房办理预购商品房抵押预告登记。值得注意的是，以办理预告登记的商品房提供抵押，仅能办理抵押权的预告登记，并非抵押权登记，仍需遵循预告登记的时间限制，并且实质上并未设立抵押权。若最终预购人并未办理商品房首次登记而取得商品房所有权，其预购商品房预告登记失效后，抵押权预告登记也同样失去效力。
六、更正登记和异议登记
实践中，不动产登记簿中记载事项有错误的，权利人、利害关系人可以申请更正登记。但是根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十条可知，在错误登记后登记机构予以更正的范围不包括在错误登记后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的情形，因为该情形下如办理更正可能影响到上述权利人的权利。由于不动产登记具有公示效力，后续办理的不动产权利处分登记、预告登记和查封登记均可依据善意第三人原则取得相应的权利。在该情形下，就不动产登记错误的事项请求登记机构赔偿的行政诉讼可能是权利救济的方式之一。
在申请更正登记后登记机构不同意更正的，可以申请异议登记。异议登记的申请材料递交后，不动产登记机构经形式审查即可出具异议登记证明。申请人应当在异议登记之日起15日内提起诉讼或申请仲裁，并应向登记机构提交诉讼或仲裁已受理的材料，否则异议登记失效。因此实践中如申请异议登记，应及时申请诉讼或仲裁。值得注意的是，异议登记期间，登记机构并不拒绝办理处分权利的登记，仅告知申请人异议登记的事项，由申请人自担风险。
七、小结
综合上述内容，金融业务实践中应当注意以下方面：
（一）根据各地不动产登记机构的整合效率和设立进度，按照上述实施细则至相应的不动产登记机构办理不动产登记手续。
（二）对于在建工程抵押，应当密切关注在建工程办理预售备案程序对抵押权的影响：首先，已办理预告登记或预售备案的在建工程不纳入抵押范围内；其次，同意已设立抵押的在建工程办理预售，可能由于购房人权益的保护而影响已设立的抵押权的实现。
（三）对于涉及抵押权关键要素变更的项目，尤其是债务重组类项目，应当及时至登记机关办理抵押权变更登记；对于抵押权发生转移的项目，应当根据项目类型、项目进展等实际情况参照本文选择办理抵押权转移登记的方式。
（四）对于涉及最高额抵押的部分债权转让事宜，应当根据实际情况在协议内明确约定最高额抵押权的转让安排，并根据有关规定办理相应的登记手续。
（五）实践中可以考虑采取预告登记、抵押权预告登记的方式，在无法办理不动产买卖或抵押登记的情形下，作为债权的补充保障措施。
（六）实践中对于存在错误的不动产登记，可根据规定办理更正登记，如登记机构不同意更正登记的，可通过异议登记及司法程序作为救济手段。
编排/王淼
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726