文/倪贤锋 上海市杨浦区法院
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一、诉前、诉中禁令法律依据
TRIPS协议规定，为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，特别是在一旦有任何迟误就很可能给权利人造成不可弥补的损害情况下，司法当局应当有权在开庭前依照一方当事人的请求，下令采取及时有效的临时措施。
诉前禁令制度在知识产权保护领域具有重要意义，2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》首次规定了知识产权诉前禁令制度，随后《专利法》、《商标法》和《著作权法》在修法中均规定了诉前禁令条文。诉前禁令在保护知识产权过程中发挥积极的作用。2012年修改后的《民事诉讼法》吸收了诉前禁令制度，规定了诉前、诉中禁令条款（即第100、101条）。
二、诉前、诉中禁令逐渐增多
近年来，诉前、诉中禁令的案件也逐渐增多，相关案件通常受到社会及司法界的广泛关注。上海浦东法院近年发出的多项禁令引起了广泛关注。
在“DOTA2亚洲邀请赛”期间，浦东法院根据耀宇公司的申请，针对斗鱼网站盗播的行为发出禁令：责令斗鱼公司立即停止播出“DOTA2亚洲邀请赛”。
在2015年“双十一”前夕，浦东法院根据淘宝的申请，针对劫持流量不正当竞争行为发出禁令：责令“帮5买”网站立即停止以“帮5淘”插件嵌入淘宝天猫页面、扒取后者流量的行为。
在电影《寻龙诀》热映期间，浦东法院根据玄霆公司的申请，针对借势电影宣传电子书的行为发出禁令：责令卓越公司和掌阅公司立即停止在销售小说《摸金校尉之九幽将军》过程中使用“电影《鬼吹灯之寻龙诀》原著小说”或“寻龙诀原著”字样。
在电视剧《女医明妃传》热播期间，浦东法院根据掌阅公司的申请，针对借势电视剧宣传电子书行为发出禁令：责令阅文公司立即停止在“QQ阅读”客户端上销售小说《明妃传》过程中使用“女医明妃传”字样。
三、诉前、诉中禁令的申请条件
《民事诉讼法》规定的诉前禁令条款与知识产权领域略有不同，其规定的申请条件为“因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，没有规定“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为”这一要件。故在法律适用上还存在争议。
目前，法院在知识产权领域适用诉前禁令通常包括四个要件：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否对申请人的权益造成了侵害；（二）不采取行为保全措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）采取行为保全措施后是否会损害社会公共利益。
法院审查诉前禁令申请的主要焦点之一在于“不采取行为保全措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害”这一要件，以浦东法院上述禁令为例：
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案件 |
“不采取行为保全措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害”的适用 |
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DOTA2案 |
由于涉案赛事正在进行并将至2015年2月9日结束，赛事将随进程而越来越精彩激烈，也越来越吸引游戏玩家，故被告很有可能继续实施侵权行为。如果不立即禁止其实施侵权行为，必将严重损害原告的合法权益，而如果在赛事结束后再判令被告停止侵权将无任何意义。因此，立即禁止被告实施侵权行为，是非常重要和必要的。 |
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帮5淘案 |
“淘宝网”的交易量巨大，且近年来具有购物狂欢节之称的“双十一”即将到来，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。 |
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寻龙诀案 |
现电影《寻龙诀》已于2015年12月18日在全国公映，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害，且涉案保全措施的采取并不会造成社会公共利益的损害。 |
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女医明妃传案 |
现电视剧《女医明妃传》正在热播中，申请人销售的原著小说也在同步更新中，若不及时采取保全措施制止被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害，且涉案保全措施的采取并不会造成社会公共利益的损害。 |
此外，《民事诉讼法》还规定了诉中禁令条款，诉中禁令与诉前禁令申请条件主要区别为：1、申请时间在诉讼前还是诉讼中；2、诉中禁令的申请者为案件当事人，诉前禁令的申请者为利害关系人；3、诉前禁令申请条件更为严苛，诉中禁令的条件为使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，而诉前禁令的条件为不采取行为保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。
四、诉前、诉中禁令的程序
申请人在起诉前可向被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请诉前禁令并提供相应的担保，担保的数额由法院根据案件的具体情况决定。法院收到申请后，应在四十八小时内做出裁定（《专利法》规定特殊情况下可以延长四十八小时）。在此期间，法院可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时做出裁定。裁定做出后立即执行，当事人在收到裁定之日起十日内可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
在复议期间，法院可传唤双方当事人进行听证。根据双方当事人提供的证据及陈述的理由，法院对诉前禁令申请是否符合规定做进一步审查。经审查认为原裁定正确的，维持原裁定；经审查认为原裁定不当的，裁定变更或者撤销原裁定。
申请人须在法院发出诉前禁令后三十日内（《专利法》规定十五日内）提起诉讼或者申请仲裁，否则法院将解除诉前禁令。申请人若向发出诉前禁令以外的其他有管辖权的法院起诉的，诉前禁令的裁定视为受移送法院作出的裁定。
就诉中禁令而言，人民法院接受申请后，对情况紧急的，才必须在四十八小时内作出裁定。
五、诉前、诉中禁令申请错误的赔偿责任
为了防止诉前禁令被滥用，《专利法》明确规定了诉前禁令申请错误的赔偿责任，即申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。《著作权法》、《商标法》虽没有明确规定，但《民事诉讼法》对保全错误的情形有专门条款，即申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726