文/何易 北京大成（舟山）律师事务所
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金融机构基于风控规则，一般都会要求借款人提供足额的担保措施以覆盖风险敞口，人保并存、物保并存或人保与物保并存的多种担保组合形式屡见不鲜。近年来，因陷入互保圈导致资金链断裂、企业信用抹黑或被拖垮的企业不胜枚举，可见企业在为他人提供担保措施时的随意性和对风控的忽视。笔者将为同一笔借款提供人保或物保（不含借款人自有物担保）的主体并称为“平行担保人”。当主债权全部或部分逾期，在个别担保人担责即覆盖全部主债权后，履行了担保责任的主体在向终极责任人--债务人追偿不能的损失，如何向其他并行担保人主张责任分担？既是司法实务需要解决的法律问题，也是商事主体在提供担保时做好事前风险防范的必需认知。
笔者根据《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》和《中华人民共和国物权法》（下称”《物权法》“）等规定，就各种组合担保措施下平行担保人间责任分担的规范进行梳理和比较，可窥见前后法律对同类问题的不同价值取向和规范指引冲突，进而导致同案不同判的结果。通过对现行法律规定不足的认知，在现行法律框架内，立于担保人权益保障的角度提出具体的风控建议。
一、担保法律关系以缔结合同为基础，遵循合同相对性原则。
担保措施设定，不论是抵押、质押还是保证，法律均明确规定以担保人与债权人订立书面合同为据。担保关系是合同关系，遵循意思自治与合同相对性原则。即使《担保法司法解释》第二十二条认可第三人单方出具担保书可成立保证担保，也是以债权人接受为条件的，并未脱离要约、承诺的合同缔结过程。合同关系下的权责利益，遵循相对性原则，对合同外的当事人不具有约束力；对合同当事人则按有约定按约定、无约定按法定的一般处理路径。以下行文，均遵守该合同关系处理的一般规则，不在约定和法定之外妄自推断。
二、同一债权并存的多个担保物权的责任分担关系
因本文以平行担保人责任分担为探讨内容，债务人自有物抵押不涉及平行担保人责任分担问题，故本文述及的抵押权或质权，如无特别指称，均为第三人提供担保物所设。
1.第三人物保与债务人提供的物保之间的责任关系。
根据物权法定原则，《物权法》仅规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。抵押权和质权的设立以事前书面合同为前提，留置权则以主债权行权时占有债务人动产为事实前提，基于法定而非约定。《物权法》第二百三十一条”但书“条款，例外规定了企业间的”商事留置“，即企业间债权债务发生逾期，债权人留置的动产并不限于与债权同一法律关系下的动产，扩大了债权人对债务人动产的留置范围。
对于同一笔债权，在第三人担保之外并存债务人的物（含留置物）的担保的，平行担保人的担保责任总额与债务人自有物的担保责任呈此消彼长的关系。对于平行担保人而言，降低平行担保责任分担基数具有首要意义。《担保法司法解释》第七十五条第一款、第一百二十三条均规定了同一债权数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃的范围内减轻或者免除担保责任。《物权法》第一百九十四条第二款”但书“则规定了”其他担保人承诺仍然提供担保的除外“，遵循了私人权益自由处分的精神。在银行金融机构与第三人抵（质）押合同范本中，一般都约定了该”但书“条款内容，即银行可以直接选择第三人的抵押物行权以满足债权，第三人不能就银行放弃的债务人抵押物价值部分抗辩免责。如此，平行担保人拟劣后担保责任承担，还需在与主债权人的合同中明确约定债务人担保物在先承担抗辩。
2.平行物保人间责任分担
同一债权并存第三人提供的担保物权时，若债权人仅通过个别担保物行权即实现债权，履行了担保责任的物保人在向债务人追偿不能时，是否可以向其他因其担责而解除担保责任的物保人主张责任分担呢？比如主债权1000万元，甲提供房产担保400万元本息、乙提供房产担保600万元本息，现主债权剩余500万元发生逾期，银行向乙主张担保物权行使并足以实现债权，乙承担担保责任并向债务人追偿不能后，可以向甲主张分担吗？
现行法律仅有《担保法》第七十五条第三款规定了抵押担保并存时，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。但其他抵押人应当承担的份额是多少、计算标准为何均未再有规定。笔者认为，该条中承担担保责任的抵押人向其他抵押人主张责任分担的基础，应是该条第二款中规定的二个以上抵押人对其提供的抵押财产所担保债权份额或顺序的约定。如无此明确约定依据，平行物保人间是不能相互主张分担的。
担保物权是一种对物权而非对人权，担保合同约束债权人与担保人，对合同外的第三方并没有涉他性，债权人自可选择在个别物保范围和额度内实现全部债权。主债权实现后，作为从债权的其他担保物权归于消灭，其他担保人的物保责任自然消灭，除非各物的担保人之间有责任分担的约定，否则抵（质）押人之间并没有法律关系，在法律未有明确规范指引下，承担了责任的个别抵（质）押人缺失向其他抵（质）押人主张责任分担的依据。
三、物保与人保并存时的责任分担
同一债权既有第三人提供的物的担保，又有保证担保的，《物权法》第一百七十六条已经明确了债权人如何行使担保权利，即①有约定按约定；②无约定或约定不明，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”约定“仍然是首要的行权依据。笔者认为，担保人可通过二种约定固定自己的担责。一是债权人与担保人在担保合同中就实现人保或物保顺序、额度、范围等约定，实际上通过债权人之手为保证人与物的担保人在先划分了责任顺位和范围，担保人基于其与债权人间的约定可对债权人行权顺序和范围行使相应的抗辩权。二是物保人与保证人相互间就责任份额、比例进行的约定，该内部约定不能对抗债权人，但可为担保人间追责设定依据。
在当事人约定不明或未约定时，保证人或物保人在个别担责后可以相互追偿吗？答案仍是不可以！《物权法》第一百七十六条最后一句规定”提供担保的第三人（保证人或者物保人）承担担保责任后，有权向债务人追偿。“并没有提及承担了责任的保证人或物保人间相互主张责任分担，留待当事人足够的意思自治空间。
笔者认为，《物权法》未对物保并存或人保和物保并存时的平行担保人间责任分担进行规定，实际上是在纷繁复杂的商业活动中坚守了法律应有的”惰性“，至少是遵从了以下精神：
（1）民商事合同意思自治和处分原则；
（2）在尊重约定的前提下追求效率价值。第三人提供的担保都是从债务，债务人才是最终责任人，担保人间分担责任后最终都会诉及债务人清偿，将使案件复杂化并就同事衍生多个案件。并且，法律难以通过法条精准地描述各种情形下担保人间责任分担的计算公式。担保人间复杂的相互追偿增加交易成本和讼累，法律实无以公平价值追求为由介入之必要。
（3）处分原则和风险自担。保证人或抵（质）押人在单独提供担保时，各担保人间无意思联络，一般不清楚并存的其他担保措施，单独担保承诺的责任额度和范围也未牵涉其他担保人的信用分担或加入，单独担保在设定时的风险责任预期与最终的责任承担应该是匹配的。在平行担保人间没有特殊约定的情形下法律不随意干涉，尊重了当事人的利益处分原则。但是，在下面论及保证并存的情形下，我们却会看到另一番景象。
四、共同保证人间的责任分担
《担保法》及《担保法司法解释》将为同一债权设定的多个并存的保证称为”共同保证“。《担保法》第十二条规定”同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。“据此，共同保证可分为”连带共同保证“和”按份共同保证“。
1.”连带共同保证“与”连带保证方式“
《担保法》第十二条”保证人承担连带责任“与保证方式下的”连带责任保证“并不等同。”保证方式“是指保证人就担保的债务向债权人承担责任的方式，指向从债务的具体承担方式，分连带保证和一般保证。立法编排上，”共同担保“规定在《担保法》保证篇章的第一节第十二条，”保证方式“规定在第二节第十六条，可见”共同保证“与”保证方式“并非上位、下位或种属概念。共同保证的对应概念是单独保证，其与连带保证方式或一般保证方式并不具有所属关系。连带保证方式是保证人与主债务人对主债权的连带，由债务人为最终责任人，不存在保证人与债务人分担问题。连带共同保证是指保证人间对债权人担责的外部连带性、内部分担性，是一种法定的、真正的连带责任，故在保证人之间存在责任分担问题。《担保法》第十二条紧接着规定，在连带共同保证中，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担”连带责任“的其他保证人清偿其应当承担的份额，此”连带责任“仍应是指承担”共同连带责任“而非保证方式下的连带责任，前后语义统一而不至在司法实践中造成规范指引的歧义。
举例说明：1000万元的主债权，由甲乙提供保证担保，甲和乙的担保方式均为连带保证，甲与主债权人约定担保额度700万元，乙未约定保证份额。现1000万元主债权逾期，基于连带保证方式，债权人可以选择由甲承担700万元连带保证责任、再乙承担300万元，也可选择由乙承担1000万元连带保证责任。不论甲或乙谁承担了保证责任，甲乙相互可以追责吗？如果将《担保法》第十二条连带共同保证下”已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。“中”连带责任“解读连带保证方式，并甲乙相互可以主张分担，则将造成法律条文适用的冲突。根据第十二条上半段，甲与债权人约定了保证份额，甲属于按份共同保证人，法律并未规定按份共同保证人向其他保证人主张责任分担的依据。《担保法司法解释》第二十一条进一步明确，按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，仅能在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
再者，《担保法司法解释》第二十条第二款则规定”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。“即连带共同保证人间的责任分担主张以向债务人不能追偿为前提，实质将《担保法》第十二条规定的连带共同保证下已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或者向其他连带保证人主张分担的选择权进行了限缩解释，回归真正连带责下责任分担的终极责任属性。所以，连带共同保证人间责任分担应是一种真正的连带责任和最终责任，对债权人而言是一种补充清偿责任，连带共同保证中的”连带“指向的是保证人间的外部连带关系和内部责任分担关系，而非连带保证方式。
根据前述法律规定，连带共同保证人间可以主张责任分担，按份共同保证人间则不能主张责任分担。此清晰的理解在面对具体的案例适用时确常被质疑、挑战或发生裁决结果的冲突。保证人的代理律师通常会将《担保法》第十二条中共同连带责任人向其他”连带责任人“追偿的”连带责任“解释为担保方式，并适用十二条在按份保证人间主张责任分担。司法判决中也存在基于追求实质公平之需求，支持按份共同保证人向其他保证人的追偿主张。
笔者以”按份共同保证“和”追偿权纠纷案由“为检索条件，在《中国裁判文书网》上查询到按份共同保证人向其他保证人主张责任分担的二个裁判结果完全不同的判例。
在原告温州东瓯食品有限公司与被告项云飞、项楚豪等追偿权纠纷一审民事判决书“（2016）浙0304民初2257号”中，原告与被告项云飞、项楚强、黄晓东（案外人）、项楚豪作为保证人，分别为同一笔债权提供最高额连带保证责任，担保的最高债权额依次为600万元、900万元、600万元、900万元。后主债权发生900万元本金并与其，原告基于担保的最高本金余额600万元履行了6216330.64元的本息代偿责任。原告在向借款人追偿不能后，起诉其他保证人各按代偿款的1/5份额分担1243266.13元。法院认为，各保证人单独提供最高额保证责任，彼此之间并不必然存在意思联络，缺少连带共同保证或按份共同保证的契约基础，故不宜适用《担保法》第十二条的规定赋予原告向其余保证人追偿的权利，否则将导致债务分摊比例、追偿数额的合理性、确定性存疑。驳回原告诉请。笔者认同该判决中隐含的保证人间不存在责任分担合意则无主张依据的意思，但该判决忽略了连带共同保证也有法律的推定构成。在多份最高额保证并存时，各保证人不论承诺担责的最高债权额是多少，每份保证担保的最高债权额与最终的债权余额并不具有对应性、可高可低，故各保证人实质上都是与债权人约定了一个份额保证，应视为一种按份共同保证。本案的判决结果符合现行法律关于按份共同保证不能相互追偿的规定。
但在林东旋、卢志彤与蔡剑华、林剑华等追偿权纠纷一审民事判决书“（2014）莆民初字第207号”，却出现了不一样的裁判路径。原告林东旋与卢志彤二人、案外人嘉辉公司、被告蔡剑华与姚梅香及林剑华三人、案外人真好公司、案外人吴雪海与郑芳平二人、案外人黄荣华分别作为保证人为债务人华盈公司在第三人兴业银行涵江支行处一定期限内连续发生的债务提供连带保证，各方分别与第三人兴业银行涵江支行签订《最高额保证合同》。其中嘉辉公司保证最高本金限额为3000万元；被告蔡剑华、姚梅香及林剑华三人保证最高本金限额为5000万元；真好公司保证最高本金限额为2000万元；吴雪海、郑芳平保证最高本金限额为2000万元；黄荣华保证最高本金限额为5000万元；原告林东旋、卢志彤保证最高本金限额为5000万元。另有涵祥公司提供抵押最高本金限额为3000万元。
后主债权部分逾期，原告代偿后向债务人追偿不能，起诉保证人蔡剑华、姚梅香、林剑华清偿其应当分担的份额。法院认为，以上八份担保合同的担保人均应依约对债务人应付债权人的3931.9万元的债务共同承担担保责任。原告代偿后有权向其他担保人追偿各自应承担的担保份额，因以上担保人之间没有内部约定具体的分担比例，应由各担保人在各自承担的最高担保限额范围内平均分担。
本案中，涉讼主债务3931.9万元共有七份《最高额保证合同》和一份《最高额抵押合同》作为担保，该八份担保合同的最高担保限额均在2000万元以上，故对于其中2000万元的主债务，每份担保合同各应承担1／8的担保份额；最高担保限额为3000万元以上的，共有五份《最高额保证合同》和一份《最高额抵押合同》，故对于（3000万元－2000万元）部分的主债务，每份担保合同各应承担1／6的担保份额；此外，尚有四份《最高额保证合同》的最高担保限额为5000万元，故对于剩余的931.9万元的主债务，每份保证合同各应承担1／4的担保份额。因被告蔡剑华、姚梅香、林剑华的最高保证限额为5000万元，故三被告应承担的担保份额为2000万元×1／8＋（3000-2000）万元×1／6＋（3931.9-3000）万元×1／4=649.6417万元。判决支持原告向三被告主张责任分担的诉请。该案引用《担保法》第十二条作为判决依据，认为”担保人间内部没有约定分担比例的，就应在各自承担的最高担保限额范围内平均分担“，并进行了复杂的计算，判决结果以实质公平为追求，通过司法修正当事人间约定不足造成的风险分配结果的不公。但从规范适用上却值得探讨。
笔者认为，该判理隐含着将本案中各最高额担保推定为”连带共同保证“之前提。如本案可推定为连带共同保证，那对于单独订立的承担连带保证方式的按份保证合同，各按份保证人之间也没有约定分担比例，是否都应在各自承担的份额内均担责任！如此推定明显与现行法律冲突。
笔者认为，上述第一个判例结果符合法律规定，第二个案例结果公正更易接受但超越了司法的基本路径，二个案件判决结果的冲突实质上源于法律对连带共同保证人和按份共同保证人主张责任分担的不同规定，以及法律对”连带共同保证“的推定。
《担保法》第十二条规定，多人共同保证时，保证合同”没有约定保证份额的，保证人对债权人承担全额清偿的连带责任“。《担保法司法解释》第十九条进一步将”两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。“简而言之，对于未约定份额的单独提供保证，法律直接推定为连带共同保证，进而赋予了保证人间主张责任分担的权利。恰恰是法律的此种推定，造成了连带共同保证人与按份共同保证人责任分担结果的不公。保证人与债权人无约定保证份额，即为全额保证并无不妥，问题在于，全额保证人与按份保证人在提供保证时，前者责任重于后者，但在保证责任承担结果造成的损失上，按份保证人却可能比全额保证人损失更多，这与市场主体朴素的公平价值观相违背，进而导致法律适用受到抵触。连带共同保证中的”连带“系法律的推定，但凡推定必以特定价值为归宿。但此处的推定却导致了各种共同保证责任的厚此薄彼。在部分按份担保足以全额清偿时，何以其他保证担保就全部免责不得分担？实难理解！
保证合同是缔结于保证人与债权人间的合同关系，对于单独缔结合同的保证人，债权银行没有向保证人披露其他担保措施的法定义务，各保证人在保证责任设定时往往仅预期了自己承担的风险责任范围和能力，笔者认为法律实无必要在保证人无共同保证的合意之下推定共同保证人间的连带关系，在合同之外为各共同保证人加设一层法律关系，导致共同保证人责任承担的不公。对此问题，法律技术上可以有二种路径予以解决，一是推定按份保证人间按份额比例分担责任，一是取消连带共同保证的推定及法定责任分担。既然法律在物保与人保、物保与物保共同设定担保时的责任分担问题面前止步，留待当事人自行约定，对于保证人间的责任分担又何须画蛇添足呢。当然，在法律未修订前，按份保证人与连带共同保证人间责任分担的不公只能通过合同的约定予以修正。
五、对外提供担保时的正确姿势
在我国信用体系未完全建立，法人独立责任财产意识薄弱的当下，外部担保增信是债权人覆盖风险敞口的普遍措施，企业或企业投资人在商事活动中相互提供担保已成为行互利互惠之便。担保系信用的借出，一旦债务人欠缺清偿能力，担保人就只能诉求平行担保人间共同分担责任以减少个体损失。但在现行法律规定中，债权人往往掌握着选择担保责任承担主体的主动权，担保人在担责时只能被动适应。担保人与债权人的溢价能力随着融资途径的增多有所提升，商事主体在为他人提供担保时，需要积极在平行担保人间预设责任顺位、范围、分担等，以平衡担保人间的利益、减少预期损失。
1.全面了解主债权的担保措施种类、方式
对于一笔债权，债权人往往单独与各担保人订立担保合同，担保人之间对于平行存在的担保措施并不完全知晓，而使担保人间约定责任分担难以进行。鉴此，担保人在与债权人订立担保合同时，可要求债权人披露所有担保措施，以为后步担保人之间责任分担的商谈储备信息。同时，亦可在个别担保合同中约定债权未全面披露担保措施的，担保人对未披露担保措施所担保的部分损失可以免责，督促债权人诚信披露信息之责。
2.通过担保合同限定债权人行使担保权的顺序、范围和额度等。
担保合同对债权人与个别担保人有约束力，担保人可通过合同约定债权人
行权的顺序、额度等事项。至少有两方面可以约定：（1）从实体担保责任承担的角度约定债务人提供的物保责任先于其他担保责任。债务人是第三方担保的直接受益人，也是融资利益的享用人，由债务人自有物在先清偿逾期债权具有商业的合理性。同时，为平衡债权人与担保人利益，减少债权人行权的讼累，债务人物保益为实体的在先承担，不宜为先诉程序前置顺位，实现在一个诉讼中解决担保方的责任顺位，否则会徒增债权人行权诉讼次数，增加担保人与债权人商定的难度。（2）担保人根据预期风险承担能力，与债权人合理设定担保额度，切记担保合同不具有涉他性，个别担保合同约定的责任额度与其他担保合同责任并不具有必然关系。
3.平行担保人间通过合同设定内部责任分担比例，为相互追偿预设依据。
（1）在第三人物保与人保并存时，物保人与保证人可约定不论哪方或共同承担担保责任，债务人不能清偿的最终责任数额，根据物保和保证额度比例在双方内部进行分担。
（2）多人提供平行保证时，不论是按份保证、全额保证还是最高额度保证，在个别保证人清偿后向债务人不能追偿的部分，可约定由各保证人按照保证责任额度比例进行分担。也即通过约定的方式，使按份共同保证人获得与连带共同保证人相同的追偿权。
通过合同条款的合理设计，实际上是担保人对自己责任风险和利益的处分；担保人可在事前将责任降至最低，预防事后债权人行使担保权的随意性和个别担保人承担过重责任造成的实质不公。
相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）
第十九条：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
第二十一条：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
第七十五条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
第一百二十三条：同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
《物权法》
第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百三十一条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726