文/史晓琪 北京市金杜律师事务所
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保证金质押是指债务人或第三方担保人将一定数额的金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还债务的保证，当债务人到期不履行债务时，债权人有权以账户中的资金优先受偿的担保方式。[1]
目前司法实务中最常见的保证金质押主要有两种类型：一是房地产按揭贷款保证金质押，通常是房地产开发商以开设按揭贷款保证金账户的方式向贷款银行提供担保；二是企业经营风险保证金质押，即客户通过向其在银行开立的专户缴存一定比例的自有保证金，进而申请银行对其贷款授信发放资金。[2]鉴于以金钱形态为担保标的之担保相较于其他物权担保具有无可比拟的优势，[3]保证金质押的担保方式得到金融领域信贷业务的格外青睐并被广泛使用。
我国现行《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）和《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）对保证金质押均未予以明确规定。关于保证金质押的效力，2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）提供了担保法层面的直接法律依据。根据该解释第85条之规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。
一、问题的提出：保证金被列为破产债务人财产的司法困境
质权的设立虽然在形式上完成了对标的物的占有转移，但这一效力并不及于所有权，质物在实质上仍归属出质人所有。当保证金担保出质人由于经营不善进入破产重组程序后，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）相关规定，保证金账户内的金钱通常会被认定为债务人财产，质权人应当向破产管理人或清算组交付该财产。此种情形下，基于货币特殊的物权属性，保证金一旦交付，质权人便丧失了对资金的现实占有和控制，殆尽了保障债权得以清偿的物权担保效力，侵害了质权人的合法权益，并在一定程度上激化了《担保法》与《破产法》关于物权担保制度在立法价值和适用原则层面的冲突。
二、保证金质押的法律效力
关于保证金担保的法律性质，尽管理论上存在着货币质押、权利质押、让与担保以及约定抵销等学说的争论，但从《担保法解释》条文架构出发，审视第85条将保证金担保相关问题规定在解释“关于质押部分的解释”框架下的“动产质押”部分，现行法将这种担保方式定性为动产质押，其担保物权的客体是货币。[4]从这个意义上理解，保证金账户质押实质上采纳的是价值所有权理论，保证金仍然具有流通功能，其返还请求权的标的并非有体货币之本身，而是金钱之价值，即所有权人将其保证金从实物性财产利益转化为价值性财产利益。[5]值得注意的是，保证金质押突破了关于货币物权属性“占有即为所有”的通说理论，激化了与物权法定主义的冲突和分野，被最高人民法院民事审判第二庭列示为“实践中新出现的担保类型”。考虑到保证金质押相较于传统质押方式的独特性，“特殊动产质押说”得到了司法审判实践的普遍认同，成为了现阶段理论关于保证金担保的通行定性。
以动产质押的物权属性出发，根据《担保法》第64条及《物权法》第210条有关质押成立的一般要件之规定，设立质权，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。结合《担保法解释》第85条规定的特殊实质要件，保证金质押的设立和生效不仅应当签订书面的质押合同或条款、实现将货币转移至债权人实际控制占有，还应当符合特定化这一核心要求，在形式上采用账户名称中直接标注“保证金账户”等凸显项下资金区别于一般存款账户的公示性外观效果。[6]应当强调的是，保证金以专户形式特定化并不等同于固定化，保证金的款项并非完全被“冻结”而不得减少或增加，只要保证金账户资金的进出只与担保业务有关，未用于非保证金业务的日常结算，随着担保业务的持续开展，账户余额发生浮动不影响质权特定化的认定。[7]
三、保证金质押在破产程序中的适用
根据《担保法》第63条关于动产质押的一般条款，享有动产质押权的债权人可以就该特定动产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，即担保财产变现权和担保财产优先受偿权。结合《破产法》第82条和第109条之规定，《破产法》承认了有财产担保债权类型的存在，并认可了对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产优先受偿的权利。在此意义上，破产程序中的担保债权主要是在担保物权层面界定的。
鉴于目前司法审判及学理将保证金质押认定为具有担保物权效力之动产质押已成为通行观点，保证金担保债权应当适用《破产法》关于有财产担保债权的规定。在保证金是由破产债务人出质的情况下，对于与债权人享有保证金担保价值相当的部分优先全额受偿，其因延期清偿所受的损失得到公平补偿；债权人行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权的，其债权作为普通债权。
四、保证金担保债权在破产程序中清偿的设想
依据《破产法》第30条关于破产债务人财产范围的界定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，均为债务人财产。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，以下简称“《规定（二）》”）第3条之规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。由此审视，保证金质押作为一种担保措施，其担保物权客体之货币的所有权仍然属于出质人，在出质人进入破产重整程序后，保证金原则上将被认定为债务人的破产财产。在这种情形下，根据《破产法》第16条和第75条确立的保障债权人公平集体清偿的原则，不仅债务人对包括保证金担保债权在内的个别清偿通常归于无效，质押权人对债务人特定保证金享有的担保权原则上在重整期间也应当暂停行使，保证金担保债权人享有的仅是就保证金对应价值范围内优先受偿的权利。
司法实践中通常出现的一种情形是，以银行等金融机构为代表的保证金担保债权人，当债务人进入破产重整程序后，由于保证金账户处于其监管和控制下，为维护自身债权权益，一般情况下会径自对保证金进行划扣，产生保证金所有权主体变更的法律效果，致使破产管理人无法有效地接管对应的债务人财产。在此视阈下，无论破产管理人与质权人协商一致，通过承认优先受偿权的方式直接取回保证金，或是根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第73条的规定向法院提出申请，法院裁定强制执行予以交付财产，鉴于作为保证金担保之客体的货币，较与一般意义上担保财产之物极具特殊性，金钱本身并没有权利凭证，物权的归属“占有即为所有”，一旦管理人收回或接管特定的保证金则意味着保证金质押的解除，这不仅与《担保法》的立法原则和精神所相悖，同时与《破产法》本身认可的对有财产担保债权优先受偿的价值理念背道而驰。
此处的例外是，第一，《破产法》并未完全禁止破产程序中对债务人的个别清偿，根据第37条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。此原则被《规定（二）》第25条再次予以确认，并且进一步可以与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为，应当及时向债权人委员会或人民法院报告。若根据《破产法》规定通过清偿债务或另行提供担保的方式，本质上是以金钱置换金钱，实无任何实质意义。通过适用《规定（二）》管理人与质权人通过协议方式，直接以保证金价款进行财产处分，清偿保证金担保债权是为一种可行的选择。第二，审视《破产法》第75条关于担保权暂停行使的除外条件，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。从《破产法》暂停担保权行使制度的立法本意与目的解读，担保权暂停行使主要是为了避免因担保财产被执行而恶化企业的挽救和生产经营状况，仅是在权利行使的时间上加以限制，并不能影响担保权的实体权利，对于非企业重整必须使用的财产不应当暂停担保权的行使，而应当及时清偿担保债权人。[8]因此，对于破产程序中担保权暂停行使的范围必须予以严格限制，不能进行广义的扩大化解释，应当根据企业生产经营是否需要作为担保权客体的一般物判定，限制保证金担保权的行使并无足够说服力的理论支持。
综上，在《担保法》及《破产法》关于保证金质押相关立法有待协调和完善的背景下，即使保证金质押的资金被认定为破产债务人财产，对于保证金担保债权的清偿，可以通过对相关法律规定进行解读和释义的方式，有原则地允许继续行使担保物权，认可和适用个别清偿制度，在清偿的方式上也可以相对灵活。
注释：
[1]参见龚宏龄、姚小波，“保证金质押贷款中的法律风险防范”，《长白学刊》2013年第5期，第99页。
[2]参见陈宜芳、吴凯敏，“保证金账户资金质押的成立要件探析”，《人民司法》2013年第24期，第57页。
[3]金钱担保的优势主要表现为以下三方面：一是不受评估后价值浮动的影响，二是无需变现或变现成本低，实现权益较为简捷和可预期，三是专业金融机构对保证金的监督和控制力强，被提供者转移、挪用的风险小。参见张志杰，“信贷类业务中保证金质押的法律问题分析”，《中国政法大学2015年硕士学位论文》，第1页。
[4]参见徐化耿，“保证金账户担保的法律性质再认识”，《北京社会科学》2015年第11期，第109-113页。
[5]参见其木提，“论浮动账户质押的法律效力”，《交大法学》2015年第4期，第169页。
[6]参见杨浩、于学明，“银行保证金质押担保相关问题探讨“，《理论界》2013年第10期，第35页。
[7]参见《最高人民法院公报》2015年第1期公布的“中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉纠纷案“之裁判理由。
[8]参见王欣新，“论破产程序中担保债权的行使与保障”，《中国政法大学学报》2017年第3期，第30-31页。
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