刑事审判参考考目录及关键词摘要（十）
2017-05-27
文/陈康夫 上海金显律师事务所律师
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
《刑事审判参考》这样大部头的指导案例参考价值是不容置疑的，但真正需要查找、检索的时候，却往往无从下手。
笔者在具体使用前人整理的目录时，发现因为《刑事审判参考》内指导案例的“主要问题”“裁判理由”所涉及的方面远远多于目录内所含的内容，在检索时很容易出现遗漏的情况，影响拟定辩护策略、撰写辩护词。为此，笔者整理一套便于查找的资料的想法，现与诸位分享。
本摘要的使用方法：运用word内的“查找”功能定位相关案例号后，在网络上自行检索相关案例以细致研究
第451号 设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪？
摘要：
1、诈骗罪和赌博罪的区分；
2、以非法占有他人财产为目的，设置圈套设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成诈骗罪；而常见的赌博行为中存在的增加赢钱概率的骗术，如果主要还是靠运气和赌技赢取参与者钱财的，仍然构成赌博罪；
3、“聚众赌博”中，如果是名为赌实为诈骗，失却了赌博活动的本质特征，那么不能以此来认定构成赌博罪；
4、《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财案件应如何定罪问题的电话答复》和《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受害者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》是基于特定时代背景，针对个案做出的，一般适用对象是指受害对象具有不确定性和广泛性、行为人主观上是以设置赌局进行盈利活动为目的的行为人。
第452号 临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪？
摘要：
1、构成职务侵占罪，关键在于公司企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、适用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，不在于行为人在单位内的身份是否为“临时工”“合同工”还是正式职工；
2、职务侵占罪中，“利用职务上的便利”要件的理解，主要看该便利条件是否为期工作职责内容所包括。
第453号 如何理解和把握刑事诉讼法第四十六条关于“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定？
第454号 无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚？
摘要：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，“以国家工作人员论”的情形。
第455号 单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚
第456号 销售假冒注册商标的商品未遂的是否作为犯罪处？
摘要：
1、行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买行为，应当视为已经着手实行犯罪，而不是为了犯罪的准备工具、制造条件的行为；
2、销售假冒注册商标商品罪属于数额犯，但如果行为人尚未来得及销售、货值金额又达到一定标准的（一般按照法定既遂数额的3倍），可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；在上述商品没有标价、也无法查清实际销售价格的，应当依据司法解释以被侵权产品的市场中间价计算
第457号 以签订出国“聘请顾问协议书”为名骗取他人钱财的行为如何定性
摘要：
1、诈骗罪与合同诈骗罪的区分，二者是法条竞合关系；
2、合同诈骗罪中的合同，必须是存在于该罪客体范围内，能够体现一定的市场秩序、规制市场交易行为的经济合同（不以书面为限），不包括婚姻、监护、收养、继承、抚养等有关身份关系的协议、行政合同。
第458号 最高法院复核认为原判认定事实清楚，量刑适当，但定罪不准的，可以直接改判罪名并核准死刑
摘要：
1、区分故意杀人和故意伤害的主观故意，应综合考虑以下方面①犯罪工具的杀伤力②打击部位的要害性③犯罪行为的次数④实施力度⑤侵害行为实施时的态度⑥案发起因和背景状况；
2、行为人行凶后临时起意非法占有财物的行为如何定性，关键取决于被害人是否失去了知觉。
第459号 共同故意伤害致人死亡案件中，被告人如实供认公安机关没有掌握的其致人死亡的关键情节，是否可以酌情从轻处罚？
第460号 盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否构成盗窃金融机构？
摘要：
1、如何理解职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，如果行为人仅仅是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物或者熟悉作案环境等便利条件的，那么只属于“利用工作便利条件”，应认定是诈骗或者盗窃等罪；
2、盗窃“金融机构”，必须具备①盗窃对象是金融机构中的金融资金②盗窃行为的发生地点应当是金融机构中；
3、根据主客观相一致的定罪原则，如果行为人主观上不明知是在金融机构盗窃资金，从有利于被告人的角度考虑，不当认定为盗窃金融机构。
第461号 利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚？
摘要：侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪的认定。
第462号 使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋？
摘要：
1、共同贪污和私分国有资产的区分；
2、贪污罪的既未遂关键在于行为人是否实际控制财物，具体到贪污不动产，不能将民事上的产权变更手续与贪污既遂未遂划等号；如果行为人实际控制该不动产，单位已经失去实际控制，该贪污行为就应当被认定为既遂，至于行为人是否办理产证不影响贪污既遂的认定。
第463号 非法买卖枪支时以毒品冲抵部分价款行为如何定性？
摘要：
1、贩卖毒品是指非法销售毒品或者以贩卖为目的非法收买毒品，同时司法解释规定下列行为也属于“贩卖毒品”①居间介绍贩卖毒品的②容留吸毒并出售毒品的③依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人或贩卖毒品的犯罪分子提供的④自己制造毒品销售的，因此事实上贩卖毒品罪中的“贩卖”应作广义理解，即有偿转让行为，对价也不应仅限于金钱；
2、非法买卖枪支时以毒品冲抵部分价款的行为不构成牵连犯；
3、牵连犯的构成和认定。
第464号 亲属提供线索抓获犯罪嫌疑人的能否认定自首？
第465号 如何认定自动投案中的“形迹可疑”？
摘要：视为自动投案的“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”，中“形迹可疑”主要是看司法机关能否凭借现有证据特别是客观性证据能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系（如果能的话，行为人实质上已经符合被列为“犯罪嫌疑人”的条件，失却自首的条件）。
第466号 非法进入他人共同租住的房屋抢劫是否属于“入户抢劫”？
第467号 如何正确认定犯罪预备？
摘要：犯罪预备与犯意表示如何认定与区分。
第468号 行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首？
摘要：
1、侦察机管以侦破刑事案件为目的，根据犯罪嫌疑人的行政违法行为将其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期间交代自己犯罪行为的，不构成自首；
2、如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，那么不阻却行为人自首的认定。
第469号 如何理解与认定刑法第十九条规定的“盲人”犯罪？
摘要：对于盲人犯罪的，应具体分析盲人身份与犯罪间的关系而确定是否适用以及如何适用有关盲人犯罪的规定。
第470号 以房产交易形式收受贿赂的犯罪数额认定问题？
摘要：以房产交易形式收受贿赂的犯罪数额应为交易时房产的市场价格与实际支付价格的差额计算。
第471号 上游犯罪行为人尚未定罪判刑的如何认定洗钱罪？
摘要：
1、洗钱罪的构成要件；
2、上游犯罪行为人虽未被定罪判刑，但洗钱行为的证据确实充分的，可以认定洗钱罪；
3、是否具有通谋是区分洗钱行为人与上游犯罪是否构成共犯的关键；
4、洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分，二者并非法条竞合关系。
第472号 如何认定信用卡诈骗罪中的信用卡范围？
摘要：根据现有的司法解释及文件，对银行或者其他金融机构发行的电子支付卡，只要具备消费致富、信用贷款、转账结算、存取现金功能的，就属于刑法意义上的信用卡。
第473号 擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的应当如何适用法律？
第474号 如何处理因恋爱矛盾激化引发的故意杀人犯罪？
摘要：
1、如何理解“因民间矛盾引发的故意杀人犯罪”；
2、对于因恋爱矛盾引发的故意杀人案件适用死刑的标准的考量因素为①产生矛盾的原因是否可以归责于被害人，即被害人一方是否有明显过错或者对矛盾激化具有直接责任②行为人是否具有法定或者酌定的从轻处罚情节（行为人的一贯表现，行为人行为时主观故意的内容，犯罪手段，行为人的悔罪表现，被害方的谅解）
第475号 “见死不救”能否构成犯罪？
摘要：
1、因先行行为导致的不作为犯罪的构成要件；
2、在不作为犯罪中，不作为者对于危害结果的过错形式只能是间接故意，如果是直接故意就不存在不作为犯罪而是一种作为犯罪了。
第476号 如何认定“经查实确已准备去投案”的自首？
摘要：认定“经查实确已准备去投案”的自首必须满足以下条件①不论出于何种动机，行为人必须要有真实的投案意愿，及必须要有接受司法机关处理的意思表示及投案行为不违反本人的意志②客观上，行为人要有准备投案的客观表现③行为人没有实施投案行为的原因是因为被公安机关及时抓获④主客观相一致，且有证据查实，如行为人被抓获时是否反抗、证人证言等。
第477号 如何认定抢劫致人死亡？
摘要：抢劫行为必须与被害人死亡结果之间具备因果关系不中断的条件下，即肯定抢劫对象的死亡与抢劫犯罪行为人的行为间有刑法上的因果关系的情况下，才能认定抢劫致人死亡，具体包括①使用暴力追求或者放任被害人死亡结果的发生②使用暴力抢劫过程中过失致人死亡③抢劫时置被害人于危险状态而不予救助，放任其死亡结果的发生（如抢劫过程中被害人逃离现场时不慎跌下悬崖）。
第478号 如何理解拒不执行判决、裁定罪中的“致使判决、裁定无法执行”？
摘要：
1、“拒不执行判决裁定，情节严重”的具体情节；
2、行为人有能力执行而拒不执行，一旦出现“致使判决裁定无法执行”的状态便可认定为“情节严重”，追究拒不执行判决裁定罪的刑事责任，而“致使判决裁定无法执行”一般是指债务人逃避或者抗拒执行的行为造成人民法院执行机构无法运用法律规定的执行措施或者虽然运用了各种执行措施，但依然无法执行的情形，而不以债务人是否实际具有偿还能力、债权人是否另寻他图实现了债权为必要。
第479号 被保险车辆的实际所有人利用挂靠单位的名义实施保险诈骗行为的，构成保险诈骗罪
摘要：在挂靠情况下，挂靠者可以成为保险诈骗罪的犯罪主体，其利用挂靠单位的名义实施保险诈骗行为的，构成保险诈骗罪的间接正犯。
第480号 未成年人犯罪，法定刑为三年以上有期徒刑的，也可以适用免予刑事处罚
摘要：未成人犯罪依法免于刑事处罚的适用，应以以下三个步骤确定①以所犯罪行本身为基础判断对被告人可能适用的刑罚②衡量悔罪表现的作用（通常是指到案后如实交代罪行，向被害人真实表达歉意，积极退赃赔偿损失等）③对于具有《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条所列从宽处罚情节之一的被告人适用免予刑事处罚（其中本条司法解释中的“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指法定刑而非宣告刑）。
第481号 在意图抢劫他人数额巨大财物的过程中致人轻伤，但未抢得财物的，是否认定为“抢劫数额巨大”？
摘要：
1、抢劫罪加重情节“抢劫数额巨大”应当指实际抢得的财物数额巨大，而不包括行为人意图抢劫数额巨大的财物但客观上未抢得财物或者只抢到少许财物的情形；
2、抢劫未遂是指在不考虑八种加重处罚情节的前提下，行为人既未抢到财物、也未造成被害人轻伤以上的后果，而不是指在未出现加重处罚情节时也可以就加重情节本身构成未遂状态，八种加重处罚情节的认定与抢劫罪本身是否既遂是两个层面的问题，不能在客观上没有这八种加重情节的条件下，仅以行为人具有意图便认定具有这八种处罚情节，这八种加重处罚情节应当以实际出现为认定标准
第482号 对抢劫国家二级以上文物的应如何量刑？
摘要：抢劫文物的量刑可以比照《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，参照同级别盗窃文物所确定的数额标准进行认定。
第483号 在盗窃实行犯不知情的情况下，与销赃人事先约定、事后出资收购赃物的行为是否构成盗窃共犯？
摘要：
1、认定事前通谋，应注意把握以下方面①事前通谋的时点只限于犯罪既遂前②必须在既遂前与实行犯形成意思联络，仅仅知晓实行犯欲实行犯罪的不构成事前通谋③不要求通谋人对实行犯罪的时间地点对象等具体情节都参与共谋或全面了解，只要事前承诺在犯罪后为实行犯窝藏、包庇、销赃即可；
2、共同犯罪中帮助犯的认定，必须是在犯罪既遂前才有可能成立，既遂后不存在共犯概念中帮助的问题。
第484号 利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪？
第485号 如何认定盗掘古墓葬罪中的既遂和多次盗掘？
摘要：如何理解刑法意义上的“多次”。
第486号 制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂？
摘要：
1、行为人基于制造毒品的故意制造毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品的行为，构成制造毒品未遂①对于是由于制毒原料大量掺假或者工艺原因，客观上系不能制造出毒品的，属于不能犯未遂，可以结合具体犯罪情节比照既遂犯从轻或者减轻处罚②对于是制毒手法不纯熟，客观上系可以造出毒品的，属于能犯的未遂，可以结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚，在这一情形下，具体的毒品数量应当按照制毒方法，就按照低不就高的原则进行推算；
2、制造出的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的①仅有被害人口供，无其他证据的，无法定罪处罚②如果各被告人均供述已经制造出毒品，且根据其他证据也能够推定出制造了毒品的，应当认定犯罪既遂，数量就低不就高③如果各被告人均供述已经制造出毒品，但对毒品品质有异议，且无法确定制毒原料的，可以认定为犯罪未遂，数量依照就低不就高原则确定。
第487号 套取银行的承兑汇票是否属于套取银行信贷资金？
摘要：
1、如何理解高利转贷罪中的“银行信贷资金”；
2、高利转贷罪中“高利”，应理解为转贷利率高于银行利率，不以达到民间借贷司法解释规定的倍数或数值为必要。
第488号 如何认定非法变相吸收公众存款？
摘要：
1、非法吸收公众存款罪的构成要件；
2、如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款罪；
第489号 超越经营范围向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权是否构成犯罪？
第490号 在盗窃过程中为灭口杀害被害人的应如何定性？
摘要
1、盗窃过程中为了灭口而杀害被害人的行为构成故意杀人罪而非转化抢劫罪，因为该行为已经超出了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的劫取财物的主观目的，而是单纯为了剥夺他人的生命，因此应定性为故意杀人罪；
2、“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”实质上是转化抢劫的提示性规定，仍应当符合转化型抢劫罪的认定标准。
第491号 在明知他人抢劫的情况下，于暴力行为结束后参与共同搜取被害人财物的行为如何定罪量刑？
摘要：
1、对事先共谋、基于一定分工的情形下，行为人分别在共同犯罪中实施了不同的行为，只要未实行过限，一般均对各行为人以同一罪名的共犯定罪处罚；
2、行为人临时起意参与他人共同犯罪行为人①行为人在不知他人前期犯罪的具体动机、目的、性质的情况下，若行为人主观故意内容上与他人并不一致，那么应依据主客观相一致的原则确定罪名②对于行为人虽然事前未与他人形成共同犯意，但其明知他人犯罪性质的情况下，于事中参与了他人犯罪的后续行为，属于共同犯罪，为承继的共犯；
3、事先无通谋，行为人在他人抢劫致人死亡后参与共同犯罪的，应以一般抢劫罪的规定量刑，
第492号 对以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何定性？
摘要：以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为的定性为诈骗抑或盗窃，关键在于行为人获取财物时起到决定作用的手段是诈欺还是窃取，即被害人是否具有处分财物（控制权而并非仅仅指所有权）的意思和行为。
第493号 保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚？
第494号 将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪
第495号 强迫他人性交、猥亵供其观看的行为如何定性？
摘要：
1、强迫他人性交、猥亵妇女的属于间接正犯，应按照实行正犯处理，被强迫者如符合紧急避险的条件的，不构成犯罪；
2、紧急避险与胁从犯的区分；
3、为寻求刺激，在同一时间内强迫他人对同一犯罪对象实施性交和猥亵行为供其观看的行为，应依照吸收犯的处理原则，在强奸罪和强制猥亵妇女罪中择一从重处罚；
4、吸收犯的构成要件；
5、从生理学角度，两性间的性交行为分为三阶段，即身体接触、刺激敏感部位挑起性欲的前奏阶段，男性性器官接触或插入阴道的初始阶段和摩擦射精的完成阶段。对于第一阶段行为及第二阶段中对14周岁以上妇女性器官的接触行为定性为猥亵妇女的行为；对于第二阶段中对14周岁以上妇女阴道的插入、14周岁以下幼女性器官接触及第三阶段的完成行为界定为强奸行为。
第496号 绑架犯罪人绑架他人后自动放弃继续犯罪的如何处理？
摘要：绑架罪既遂是指行为人以勒索财物或其他非法目的，实施了绑架并控制他人的行为，此后主动放弃犯罪并释放人质的属于犯罪既遂后的补救措施，不属于犯罪中止。
第497号 审理共同犯罪案件后到案被告人时，对先到案共犯人的生效裁判文书所采信的证据如何质证？
摘要：对于审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。
第498号 对推卸责任型翻供如何进行审查判断？
第499号 揭发型立功中“他人犯罪行为”的认定？
摘要：针对揭发与本人犯罪有关联系的他人犯罪是否属于揭发型立功中的“他人犯罪行为”的问题：
1、共同犯罪中他人的犯罪行为，不属于立功，但在量刑上可以酌情从宽处理；
2、对具有对合关系犯罪中的他人犯罪行为，不存在揭发他人犯罪的问题，因为如实供述本人的犯罪事实必然牵涉到对应方的犯罪行为；
3、连累犯（事后帮助行为，以基本犯为存在及成立条件）与基本犯中①基本犯揭发连累犯的，基于基本犯接受事后帮助的行为属于不可罚的事后行为，已被法律规定所涵摄，并未超出如实供述的范围，所以不构成立功②连累犯揭发基本犯，应当根据连累犯的犯罪构成能否涵摄基本犯的犯罪行为来判断（如洗钱罪等行为人必须是对基本犯具有确定性明知，因此是涵摄的，未超出如实供述的范围；对窝藏包庇罪而言行为人只需概括性对行为对象具有认知，因此不能涵摄，因此其揭发应当认定为立功）。
第500号 贩卖含量极低的海洛因针剂，如何认定毒品数量并适用刑罚？
摘要：无论被告人贩卖的毒品纯度有多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能违法进行折算。
编排/谢昊
责编/张雨 微信号：Ann199313
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