文/徐海谋 曹莹 陕西永嘉信律师事务所

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

 

第一部分引言

第二部分数据统计

第三部分主要裁判规则

第四部分结语

第一部分引言

近年来,私募股权投资基金作为私募基金的主要投资类型之一,因其主要采用有限合伙制的组织形式,设立门槛低、设立程序简便、内部治理结构精简灵活、决策程序高效、利益分配机制灵活、有效避免双重征税等优势越来越来越受到广大投资者的青睐。随着私募股权投资基金投资热潮的来临,争议也不断涌现。

本文笔者以无讼案例数据库为基础,将截止至2017年4月20日显示的的私募股权投资基金中的涉诉案件予以整理,并将主要纠纷类型予以归纳、总结,以期对广大投资者的投资行为起到借鉴作用。因不排除有些涉诉案件的裁判文书生效但法院未及时在互联网公开的情况,所以本文对数据分析的结果仅具有相对的准确性和借鉴价值。

本报告中涉及到法院审判观点的部分,笔者尽量保留了判决书原文,目的在于让读者能够清晰地知道法官就该类问题的裁判依据及思路。本报告中每一个独立问题下引用的判决内容均可独立成文,无需联系前后文即可阅明观点。因私募股权投资行为近几年出现的热潮,易产生纠纷的相关研究也不断深入,本文不排除与已有著作案例、观点重复或雷同的现象。笔者将从宏观上将私募股权投资基金的纠纷类型予以整理、评析,以期对该类投资行为产生借鉴意义。

第二部分:数据统计

检索途径:无讼案例数据库

检索关键词:"私募""合伙""私募股权"

检索范围:对截止2017年4月20日案件进行检索。

（一）案例年份分布:

自2010年起,私募股权投资基金的纠纷类型呈不断上升的趋势,2014年以后,私募股权基金的纠纷大量涌现。

 

(二)案例地域分布:

笔者将涉案较多的省份予以图示,纠纷主要发生东南部等经济发达地区。

 

（三）案例审级分布:

纠纷的主要受理法院为基层法院

 

（四）主要纠纷类型:

经检索私募股权投资基金的主要纠纷类型包括:

（1）普通合伙人与有限合伙人之间的纠纷,常见如普通合伙人或劣后级有限合伙人保底承诺条款的效力问题以及因诸多原因投资行为被认定为民间借贷纠纷,基金在募集、管理过程中合伙人之间有关合伙纠纷。

（2）私募股权基金的有限合伙企业与目标公司、目标公司原股东或实际控制人在股权转让或增资时签订的对赌类的补偿条款纠纷以及在没有满足对赌目标时触发的纠纷,其中最为常见的属回购纠纷。有限合伙企业入股目标公司后的公司控制权争议如股东资格确认、股权转让增资协议的效力问题、公司决议的效力问题也是比较常见纠纷类型。

（3）第三人为有限合伙人的投资承担保证责任的保证合同纠纷,常见如第三人向有限合伙人承诺保底收益或为有限合伙人的投资本金及利息提供担保。

（4）因私募股权投资在募集过程中的诸多不规范行为引发的刑事犯罪（如非法或者变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪）。

（6）私募投资中存在的委托理财行为的认定。

（7）其他如一些执行案件、管辖争议案件、提供居间服务、咨询审计服务、以及合伙企业内部的劳动合同纠纷等等。

笔者对上述纠纷类型的分类并非严格按照民事案由进行分类,比如普通合伙人或劣后级向有限合伙人作出的保底承诺该类纠纷的民事案由一般为案件的具体诉请进行划分,外部第三人向有限合伙人作出的承诺本金及收益不受损失的案由为保证合同就纠纷,投资行为被认定为名为投资实为借贷的该类案件案由直接规定为民间借贷纠纷;基金在募集、管理过程中合伙人之间的纠纷大部分案由规定为合同纠纷;关于私募股权基金的有限合伙企业与目标公司、目标公司原股东或实际控制人在股权转让或增资时签订的对赌条款争议以及触发的回购纠纷的案由规定为股权转让、股东出资纠纷,剩余纠纷类型视案件具体诉请及案情进行案由规定。

笔者认为,私募股权投资基金易产生上述集中纠纷类型的主要原因是私募股权投资基金是通过增资扩股或股份转让的方式,获得非上市公司股份,并通过股份增值转让获利,其组织形式也主要采用的是有限合伙制。故其纠纷类型主要集中在普通合伙人与有限合伙人的合伙纠纷及合伙企业与目标公司的股权转让、增资等产生的纠纷。

 

为方便统计,笔者将主要纠纷类型界定为8种,分别为:保底条款纠纷、基金募集管理过程中纠纷、涉嫌刑事犯罪、委托理财、对赌（回购）纠纷、公司控制权争议纠纷、保证合同纠纷、其他类型纠纷。

第三部分主要裁判观点

说明:本部分笔者通过对私募股权投资基金纠纷类型的分析,选取四种主要纠纷类型:1.保底承诺条款的效力问题2.名为投资实为借贷的具体认定3.基金募集、管理过程中易产生的纠纷4.对赌、回购纠纷。就该四种纠纷类型相关案例的裁判观点予以归纳、总结,并对部分纠纷类型予以评析。

一、保底承诺条款的效力问题

（一）普通合伙人、第三人向有限合伙人承诺保底类条款的效力

私募基金管理人（普通合伙人）为吸引更多投资者（有限合伙人）往往会向投资者作出保证本金不受损失、保证收取固定收益、保证最低收益的承诺。通常表现方式为三种:由普通合伙人直接向投资者作出承诺,由合伙企业的劣后级有限合伙人向投资者作出承诺,由私募基金管理人的关联方、实际控制人等第三方向投资者作出承诺。第三方作出承诺的常见表现形式为第三方为投资人的投资本金、收益提供担保。关于司法实务中法院对于这几种保底承诺的效力是如何认定,笔者通过对该类案件的整理,将法院的裁判观点予以归纳:

（1）合伙企业的内部合伙人作出保底承诺无效。

案例:济南市中级人民法院（2014）济商初字第140号

韩旭东与于传伟等股权转让纠纷一审民事判决书（2015年6月8日）

法院观点摘录:韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示,均合法有效。上述协议签订后,韩旭东依约实缴了出资,于传伟、创投公司实缴了部分出资,依约成立了合伙企业邦盛公司。但是,补充协议约定了韩旭东保底收益,违反了公司法关于风险共担的规定,属于无效条款,但不影响整个补充协议的效力。

（2）合伙企业的外部第三方作出的保底承诺有效。

案例:无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2305号

吴锦煌与巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司、内蒙古蒙子骄物流有限责任公司保证合同纠纷二审民事判决书（2016年9月26日）

法院观点摘录:秋林公司和蒙子骄公司以保证人身份出具《合同履约担保函》,明确载明债权人为吴锦煌,两保证人同意为汇信基金管理的祥易基金所投资项目商砼公司的投资本金及预期收益利息提供连带责任保证,包括吴锦煌投资本金150万元及10％的投资收益率。从上述两保证人的真实意思表示看,保证人承诺的责任在于确保吴锦煌收回投资本金150万元及10％收益,其与债权人吴锦煌之间成立保证合同关系。《合同履约担保函》系两保证人主动出具给吴锦煌,且秋林公司与汇信基金的法定代表人同为李逸,故对于实现吴锦煌本息收回本息过程中的主债务人,两保证人应当清楚了解,秋林公司提出本案主债务人不明、主债务不明的观点,本院不予采纳。

（3）约定固定年化收益条款易被认定为名为合伙实为借贷。

案例:徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2996号

原告宗勇与被告徐州市安联企业管理有限公司（以下简称安联公司）、李国清、丁静、丁明、王明娣民间借贷纠纷一审民事判决书（2016年3月9日）

法院观点摘录:本院认为,合伙企业最典型的特征是共同出资、共享收益、共担风险。本案中按合伙协议约定的有限合伙人宗勇不与设立的合伙企业共担损失风险,却固定收取利润,由此可以确定宗勇、安联公司之间显然不构成合伙关系,宗勇、安联公司之间的关系系民间借贷法律关系。

借款人应当按照约定还本付息,截至2015年8月31日,被告安联公司尚欠原告借款本金30万元,双方约定的投资收益实际为利息的约定,该约定并不违反法律规定,扣除被告安联公司已偿还的利息,原告诉请被告安联公司偿还原告本金30万元及利息11000元,亦不违反双方的约定,本院予以支持。

关于被告李国清应否对被告安联公司的上述债务承担担保责任的问题。本院认为,根据原告宗勇与被告安联公司签订的《徐州安联股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议书》第七条第（10）项之约定:"新沂金瑞汽车贸易有限公司股东李国清、丁明先生以其个人全部资产为本基金的本金及收益承担无限连带保证责任。",被告李国清虽然未在该协议书上签字,但其在《个人无限连带责任担保承诺函》所担保的内容是对《安联基金汽车城专项基金》优先级投资人的本金及收益提供不可撤销的无限连带担保责任,而原告本案的债权即是该担保承诺函所担保的对象,故对原告要求被告李国清对被告安联公司的上述债务承担担保责任的诉讼请求,本院予以支持。

关于被告丁静、丁明、王明娣应否对被告安联公司的上述债务承担担保责任的问题。本院认为,担保作为一种民事行为,是以发生民事法律后果为目的、以意思表示为要素的行为。而本案案涉担保函上的"丁静、丁明、王明娣"签字,均非被告丁静、丁明、王明娣本人所签,原告亦未能提供充分证据证实三被告各自有对案涉债务提供担保的意思表示。故对原告要求被告丁静、丁明、王明娣对被告安联公司的上述债务承担担保责任的诉讼请求,本院不予支持。

（4）普通合伙人向有限合伙人承诺本金和预期收益的,在被认定为名为投资实为借贷的情况下,有限合伙人可以依照借贷关系继续向普通合伙人主张清偿责任。

案例:广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法商初字第165号

晏德军与深圳前海华瑞基金投资管理有限公司,深圳华瑞聚富一号投资基金企业（有限合伙）,马瑞华合伙协议纠纷一审民事判决书（2016年4月7日）

法院观点摘录:担保法规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任。合伙企业法规定,有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。本案中,被告华X基金同意在原告投资本金和收益未能兑现时受让原告的有限合伙份额,实质对原告投资本金和预期收益提供连带责任保证。同时,被告华X基金作为被告华X聚X的普通合伙人,应对被告华X聚X返还原告的本息承担连带责任。

（5）第三人以展期还款承诺为基础承担担保责任的,即使合伙协议因约定的保底承诺而无效也不影响第三人担保责任的承担。

案例:北京市第一中级人民法院（2016）京01民终4146号（2016年6月30日）

安徽永顺房地产开发集团有限公司与魏广鸿等保证合同纠纷二审民事判决书?

法院观点摘录:本案系保证合同纠纷,融信中心是于魏广鸿投资入伙期满后,向魏广鸿出具延期承诺函,约定向魏广鸿支付投资本金和利息,永顺公司亦基于上述延期承诺函和承诺担保函就融信中心债务承担担保责任,与入伙协议并非同一法律关系,入伙协议是否有效不影响永顺公司就本案承担担保责任。永顺公司上述主张缺乏依据,本院不予采信。

（6）上市公司的股东及实际控制人在协议书中向基金承诺保底收益,该种补偿因不损害上市公司、上市公司其他股东及其债权人的利益而有效。

案例:上海市高级人民法院网（2013）沪一中民四（商）终字第574号

A公司与C公司与公司有关的纠纷一案二审民事判决书2013年6月3日

法院观点摘录:本案的争议焦点集中于:系争协议书中有关A公司和陈B对C公司所作之补偿损失承诺是否有效。对此,本院着重分析如下:

本院注意到,C公司和A公司、陈B于2011年2月25日签订的协议书的第4条载明:C公司需按协议约定的价格和股数认购本次D公司非公开发行的股票。若净收益低于保底收益,A公司承诺补足C公司净收益和保底收益之间的差价,陈B对此补足事宜承担连带责任。该条款对于A公司和陈B的补偿义务作出了原则性的规定,明确了C公司若存在损失如何承担的问题。而之后的协议书第5条载明:若出现第4条所示情况,A公司承诺在C公司或其控制的关联公司出售全部认购股份后3个工作日内,以现金方式向C公司补足净收益和保底收益之间的差价……逾期支付的,违约方须额外承担应汇金额每天万分之五的违约金。

 

该条款进一步对具体的补偿方式、时间、违约金的承担进行约定。基于以上约定,协议三方继续在第8条中明确:除C公司自身原因外,其余原因导致本协议无效的,A公司应赔偿C公司损失,C公司损失为净收益低于保底收益的差额部分,陈B对A公司的赔偿责任承担连带担保责任。由此可见,协议书的立约三方对于C公司就涉案股票的认购若产生损失时该如何进行补偿的意思表示是明确的。

 

根据已经查明的事实,A公司和陈B作为当时寻求定向增发股票的上市公司D公司之股东以及实际控制人,本院有理由相信,出于自身利益考虑促成上市公司D公司完成本次增发事项,A公司和陈B具有向C公司承诺补偿的真实意思表示,即A公司和陈B与C公司签订上述补偿条款具有一定的合理性。本院亦注意到,系争协议书作为一份合同是独立存在的,并不依附于C公司与D公司签订的认购协议,且在本院审理中亦未发现该协议书相关条款存在无效的情形,故在此本院认同原审法院的认定,认为系争协议书中有关A公司和陈B对C公司所作之补偿损失承诺为有效。此外,本院需要指出的是,综合系争协议书第4、5、8条的约定,除C公司自身原因外,无论协议书是否有效,A公司和陈B均应补足C公司净收益和保底收益之间的差价。

实务评析:

有限合伙型的私募股权投资基金因其是私募基金采用有限合伙的组织形式,故其既受到《合伙企业法》的规范,同时又受到私募基金监管部门相关规则的调整。《合伙企业法》第三十三条第二款规定:合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定:合同法第五十二条第（五）项规定（"第五十二条有下列情形之一的,合同无效:……（五）违反法律、行政法规的强制性规定"。）的"强制性规定"是指效力性强制规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》的效力层级为部门规章,而非法律及行政法规,属于管理性强制规定,而非效力性强制规定,违反此条,并不意味着约定无效。但《合伙企业法》属于法律,第三十三条第二款的规定是效力性强制性规定,即合伙企业不得约定排除风险共担原则。故在上述案例中,不难看出法院对合伙人之间的保底承诺因违反合伙企业风险共担原则而认定为无效。

对于第三人承诺保底收益的条款,因第三方作出的保底承诺实际为一种保证担保,不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效。

《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定:借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。约定固定收益类、存续期及到期兑付的基金应只享有固定收益而不承担企业风险,实质为一种占用资金到期支付利息的行为,一般被认定为民间借贷。

而上市公司的股东及实际控制人在协议书中向基金承诺保底收益,实质为一种担保。该种担保与对赌纠纷一样,因不违反《中华人民共和国公司法》第二十条第一款:"公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益"关于不损害公司及债权人利益的规则,应认定为有效。

二、名为投资实为借贷的具体认定

关于普通合伙人向有限合伙人作出的固定年化收益率条款易被认定为名为投资实为借贷的具体认定问题,笔者在整理相关案例时,广东省深圳前海合作区人民法院于2016年4月7日作出的（2015）深前法商初字第165号民事判决书"晏德军与深圳前海华瑞基金投资管理有限公司,深圳华瑞聚富一号投资基金企业（有限合伙）,马瑞华合伙协议纠纷"中引用滕某军在2014年第10期《人民司法·案例》发表《名为借款但参与经营管理的应认定为投资》的文章,将司法实践中存在若干名为投资、实为借贷的五种情形予以罗列,该判决对"名为投资实为借贷"的具体认定进行了详细的分析,对我们了解该类案件法院的具体裁判思路有很大的帮助。

笔者将判决原文予以摘要:

本院认为,关于本案属于投资纠纷还是民间借贷纠纷的问题。滕某军在2014年第10期《人民司法·案例》发表《名为借款但参与经营管理的应认定为投资》的文章,其指出在司法实践中存在若干名为投资、实为借贷的情形,主要表现为:（1）虽名为投资,但所有物的所有权发生了转移,不能行使对该物的使用权如管理、经营权,有的甚至连知情权也没有,则无论取得收益否,应视为借贷。（2）虽名为投资,但投资协议中或实际上并未参与经营或管理,而且对收益有明确的约定,则实为借贷。（3）虽名为投资,在自己的账目处理上只有所有物所有权的转移,被投资方却没有资本金形成的,则应为借贷。（4）投资协议中规定了投资收回的期限,而且还有担保的,则应视为借贷。（5）投资者一般享有对投资项目的收益、表决和知情权等权利,而借贷一般不享有此权利。总之,对投资项目的实际经营管理权或参与经营管理权的判别是解决真假投资与借贷的关键。本案中,原告名义上向被告华X聚X投资15万元,但不参与执行合伙事务,投资期限12个月,预期年回报率14%。被告华X基金作为被告华X聚X的普通合伙人承诺对原告未能兑现的投资本金及收益予以回购,实为对原告提供担保。因此,本案应认定为被告华X聚X向原告借款15万元,借款期限12个月,借款年利率14%,被告华X基金为被告华X聚X应负原告的本息提供连带责任保证。

三、基金募集、管理过程中易产生的纠纷

（一）基金因涉嫌刑事犯罪的处理

私募基金的特征为不公开募集,但是在现实中私募基金为募集更多的资金而面向不特定的群体采取电话、短信的方式,甚至是各种各样的推荐会来进行推广,销售所谓的基金份额或者所谓的理财产品。一旦募集者发生资金问题无法返还投资就会牵涉到刑事犯罪,即非法或者变相吸收公众存款罪和集资诈骗罪。对投资者来说一旦募集者牵涉刑事犯罪被立案侦查的,投资人起诉法院要求返还投资款及收益将因为基金牵涉刑事犯罪而被驳回,彼时,投资者的权益将很难保障。笔者在整理案例时发现,基金或基金管理人在募集过程中涉嫌刑事犯罪的案例不在少数。

裁判观点:私募股权投资基金因面向社会公众揽取资金等不符合私募基金募集规则而涉嫌刑事犯罪,投资者起诉普通合伙人返还投资款,保证人承担担保责任,法院予以驳回。

（1）案例:北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第06579号

李菊英与中商财富融资担保有限公司保证合同纠纷一审民事裁定书(2015年5月14日）

法院观点摘录:本院在审理过程中查明,该保证合同所担保的北京融典融泰投资中心（有限合伙）项下的资金涉及以设立私募股权基金为手段,向社会公众揽取资金,涉嫌刑事犯罪,北京市公安局朝阳分局已经以涉嫌非法吸收公众存款为由,对该中心的普通合伙人融典投资公司立案侦查,现案件正在侦破过程中。另查,《中商财富.融典龙鼎十二期私募投资基金说明书》中载明,该基金系融典投资公司联合中商担保公司发起设立。因此,中商担保公司不仅是自然人投资基金的保证人,同时也是基金的发起人,鉴于中商担保公司的双重身份,本案原告李菊英主张的保证责任无法与该私募投资基金涉嫌非法吸收公众存款单独割裂,本案亦存在经济犯罪嫌疑,故对原告李菊英的起诉,本院予以驳回。

（2）案例:北京市第二中级人民法院民事判决书（2015）二中民（商）终字第00359号

上诉人王明芳与被上诉人中商财富融资担保有限公司（以下简称中商担保公司）保证合同纠纷一案（2015年1月21日）

法院观点摘录:中商担保公司、融典投资公司与王明芳签订《代偿协议》的前提系涉案私募投资基金的发起及认购,在上述过程中均有融典投资公司参与。因此,《代偿协议》与私募投资基金的发起及认购具有密切关联关系,不能割裂开来。在本案私募投资基金的募集行为涉嫌非法吸收公众存款且公安机关已经立案侦查的情况下,一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定,将本案材料移送公安机关,并裁定驳回王明芳起诉的处理结果并无不妥。

（二）普通合伙人与有限合伙人之间的纠纷

有限合伙型私募基金在成立有限合伙企业时,普通合伙人与有限合伙人的权利义务主要依照双方签订的合伙协议约定履行,合伙协议未约定的,从合伙企业法的相关规定。下述为合伙人之间相关纠纷的裁判规则:

（1）新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。新入伙合伙人未与原合伙人签订合伙协议的,不具备合伙人的资格。

案例:郑州市中级人民法院?（2016）豫01民终13742号

河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司、赵留俊合同纠纷二审民事判决书（2017年3月3日）

法院观点摘录:本院认为,合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。宁波嘉诚双勇合伙协议第十四条第5项明确约定:××入伙时,除合伙协议另有约定时,应当经全体合伙人一致同意,订立书面协议。本案中,张组源与河南嘉富诚签订入伙协议,拟成为宁波嘉诚双勇的新入伙人,但全体合伙人之间未签订书面的合伙协议,亦无证据证实张组源的入伙已经其他合伙人的一致同意,张组源尚不具备宁波嘉诚双勇合伙人的身份。故对河南嘉富诚及赵留俊上诉称张组源缴付出资即成为宁波嘉诚双勇的合伙人的上诉理由本院不予采信。

实务评析:《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定:"合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。"第十九条第一款规定:"合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。"为保障自身权益投资者在进行基金投资时应及时签订合伙协议,办理工商变更登记。

（2）普通合伙人在募集时存在虚假宣传行为的,导致有限合伙人作出错误意思表示的,有限合伙人可以申请撤销已经签订的合伙协议。

案例:上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）终字第1669号

柳丽萍诉上海拙明投资中心（有限合伙）等合伙协议纠纷一案二审民事判决书（2015年12月3日）

法院观点摘录:本院认为,柳丽萍提起本案诉讼主张拙明中心和拙远公司在签订和履行系争合伙协议过程中存在告知其虚假情况、隐瞒真实情况的欺诈行为,故请求撤销系争协议。本院认为,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。系争合伙协议约定合伙目的为认购华澳信托单一资金信托计划的形式投资于致诚置业,用于郎溪商会大厦绿化配套工程建设。经本院向华澳信托核实,华澳信托表示从未成立"郎溪商会大厦项目",也未就该项目与相关各方进行过业务合作。拙明中心和拙远公司虽辩称其在成立"郎溪商会大厦项目"之前与华澳信托四川分公司于2013年底进行过沟通,但因政策原因导致最终未形成合作,但未就该项主张提供证据证明,故本院对拙明中心和拙远公司的该项辩称意见不予采信。本院认为,拙明中心和拙远公司在未与华澳信托就"郎溪商会大厦项目"进行业务合作的情况下,即与柳丽萍签订系争合伙协议,并以华澳信托-郎溪商会大厦投资基金（FOT）项目名义收取相关款项,属于法律认定的欺诈行为。现柳丽萍据此要求撤销系争合伙协议,拙明中心和拙远公司共同返还110万元,具有事实和法律依据,本院予以支持。

实务评析:《中华人民共和国合同法》第五十四条规定,一方以欺诈为手段订立的合同,受损害方有权请求人民法院撤销。普通合伙人在私募基金募集过程中存在虚假宣传的,有限合伙人可以申请撤销已签订的合伙协议。

（3）有限合伙人未与合伙人签订合伙协议而直接与目标公司直接签订协议的,有限合伙人有权直接请求目标公司支付投资收益。

案例:北京市第一中级人民法院（2016）京01民终4967号

北京金鸿华建投资管理中心（有限合伙）与张俊德合同纠纷二审民事判决书（2016年8月29日）

法院观点摘录:合伙协议是指两个以上合伙人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议,协议内容强调的是合伙人之间的权利义务关系。合伙企业以合伙协议为成立前提,要求合伙人必须共同出资、共同经营、分享收益,具有较强的人合性。而本案《入伙协议》,系张俊德与目标合伙企业金鸿华建中心签署,合伙人之间并未签署合伙协议,有限合伙人相互之间仅有资金集合的事实,并没有共同成立有限合伙、经营管理合伙企业的合意,协议内容强调的也不是合伙人之间的权利义务分配,而是投资人投资数额、投资期限、收益分配等内容,不符合合伙的法律特征。一审法院考虑上述情况,未将本案案由确定为合伙协议纠纷,而是根据协议内容确定为合同纠纷,并无不当,本院对金鸿华建中心上述意见不予采信。张俊德与金鸿华建中心签订的《入伙协议》及其附件《有限合伙协议》、《投资确认函》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方具有约束力。上述协议及确认函均载明,张俊德投资期限为12个月,预期年化收益率为9％;《入伙协议》及附件《有限合伙协议》亦有关于投资期限届满,金鸿华建中心向张俊德支付收益和本金的约定。现《入伙协议》约定投资期限已经届满,张俊德有权依约向金鸿华建中心主张返还投资本金。

（4）有限合伙人以有限合伙企业名义起诉债务人要求对债务人行使代位权而用于支付其投资利益的,该种行为保护的是有限合伙人个人利益,法院不予支持。

案例:广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5339号

王皎与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德和聚投资合伙企业民间借贷纠纷2015金民初5339一审民事判决书（2016年7月22日）

法院观点摘录;关于原告是否有权行使代位权的意见,分析如下:一、根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定以及《广州凯德和聚投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》第4.1条"有限合伙人"的约定,有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时,有权督促其行使权利或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中,原告称广州凯德和聚企业通过广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）委托中信银行广州分行向广州国采公司提供贷款,但广州国采公司在贷款到期后未将款项归还,而经原告发函督促普通合伙人上海清科公司,该公司已无法联系。因此,原告作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索债权时,根据法律规定及合同约定,其有权为了有限合伙企业的利益以个人的名义提起本案诉讼。

 

二、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。本案中,原告以其对广州凯德和聚企业具有债权而主张行使代位权,但根据《广州凯德和聚投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》的约定,原告作为有限合伙人其在有限合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产,即其并不得基于出资而对有限合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证实广州凯德和聚企业已清算或原告对广州凯德和聚企业存在其他债权,故原告主张其对广州凯德和聚企业存在债权,缺乏事实依据,故其据此主张行使代位权,缺乏理据。

 

三、对于《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项中有限合伙人为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的规定,其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益,并非保护有限合伙人的个人投资利益,即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。现原告主张被告广州国采公司根据原告出资额向原告支付借款以及其对拍卖、变卖抵押物后的对价款优先受偿的诉请,其目的是保护原告个人的投资利益,并非为有限合伙企业的利益,因此其诉请与法律规定不符,本院不予支持。

（5）基金募集失败的,各合伙人应按照合伙协议的约定承担募集过程中的费用。

案例:北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第2212号

北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）与东营德达置业有限公司合同纠纷二审民事判决书（2015年3月20日）

法院观点摘录;本案双方对解除金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款均无异议。德达公司主张合同解除后,按照双方关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款第三条第一款"华雷联盟中心不能在约定的时间内募集完成约定的募集金额"、第三款"其他因华雷联盟中心原因致使资金不能顺利募集",则华雷联盟中心需要返还发起费用的约定,要求华雷联盟中心返还100万元发起费用;华雷联盟中心主张资金未能募集完成系因德达公司先违约未支付发起费用,导致投资人对华雷联盟中心和德达公司相互合作的信誉产生怀疑而未实际出资。对此,本院认为,首先,从双方履行协议的过程来看,德达公司未按补充条款的约定支付首期发起费用,而在德达公司迟延履行义务的情况下,华雷联盟中心并未停止发起设立基金,甚至在2012年11月27日与德达公司签订了德达置业定向股权投资协议书。

 

其次,华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书,该份额确认书并未有具体权利义务的约定,亦无认缴出资期限等的约定,且该确认书亦载明需获得华雷联盟中心通过并签订《合伙协议》,但华雷联盟中心并未证明和投资人签订了《合伙协议》,最终资金并未募集完成;再次,关于资金未能募集完成的问题,按照合同约定,华雷联盟中心负有募集资金的义务,除非有确认的证据证明系因德达公司原因导致资金未能募集完成,否则应认定为系华雷联盟中心未能完成募集资金的合同义务。而从时间上来看,华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书时间在先,德达公司迟延履行在后,华雷联盟中心亦未提交其他证据证明德达公司迟延履行导致基金未能募集完成,在此种情况下,尚不能认定因在后的德达公司迟延付款而导致在先签订的金石华通投资基金份额确认书未能进一步履行而导致资金未能募集完成,因此应认定其他因华雷联盟中心原因导致资金未能顺利募集,按照补充条款的约定,华雷联盟中心应返还德达公司发起费用。

此外,关于华雷联盟中心主张德达公司迟延履行并不仅导致基金募集期相应顺延,德达公司的违约行为同时给华雷联盟中心造成了经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》以双方违约规则替代过失相抵规则,第一百二十条规定"当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任"。本案华雷联盟中心并未提出反诉,故对是否有经济损失而应由德达公司赔偿,本院不作审查。

实务建议:《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》第五条第十三款规定,合伙型基金的基金合同应当具备费用和支出条款,即合伙协议应列明与合伙企业费用核算、支付等有关的事项,具体可包括合伙企业费用的计提原则、承担费用的范围、计算及支付方式、应由普通合伙人承担的费用等。

建议投资者在签订合伙协议时应将募集过程中、合伙企业运营过程中的费用承担方式进行具体约定,避免日后发生争议。

（6）基金设立但投资失败的,普通合伙人不得请求有限合伙人承担未约定的基金运营费用。

案例:北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第2212号

北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）与东营德达置业有限公司合同纠纷二审民事判决书?（2015年3月20日）

法院观点摘录:本院认为:本案系因德达公司与华雷联盟中心设立金石华通股权投资基金而引发的纠纷。德达公司与华雷联盟中心签订的金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款反映了双方真实意思表示,未违反国家法律行政法规的效力性强制性规定,应属合法有效。结合当事人诉辩意见,通观本案,争议焦点系金石华通股权投资基金未设立的原因认定以及华雷联盟中心是否应将100万元发起费用返还给德达公司。

本案双方对解除金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款均无异议。德达公司主张合同解除后,按照双方关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款第三条第一款"华雷联盟中心不能在约定的时间内募集完成约定的募集金额"、第三款"其他因华雷联盟中心原因致使资金不能顺利募集",则华雷联盟中心需要返还发起费用的约定,要求华雷联盟中心返还100万元发起费用;华雷联盟中心主张资金未能募集完成系因德达公司先违约未支付发起费用,导致投资人对华雷联盟中心和德达公司相互合作的信誉产生怀疑而未实际出资。对此,本院认为,首先,从双方履行协议的过程来看,德达公司未按补充条款的约定支付首期发起费用,而在德达公司迟延履行义务的情况下,华雷联盟中心并未停止发起设立基金,甚至在2012年11月27日与德达公司签订了德达置业定向股权投资协议书。

 

其次,华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书,该份额确认书并未有具体权利义务的约定,亦无认缴出资期限等的约定,且该确认书亦载明需获得华雷联盟中心通过并签订《合伙协议》,但华雷联盟中心并未证明和投资人签订了《合伙协议》,最终资金并未募集完成;再次,关于资金未能募集完成的问题,按照合同约定,华雷联盟中心负有募集资金的义务,除非有确认的证据证明系因德达公司原因导致资金未能募集完成,否则应认定为系华雷联盟中心未能完成募集资金的合同义务。而从时间上来看,华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书时间在先,德达公司迟延履行在后,华雷联盟中心亦未提交其他证据证明德达公司迟延履行导致基金未能募集完成,在此种情况下,尚不能认定因在后的德达公司迟延付款而导致在先签订的金石华通投资基金份额确认书未能进一步履行而导致资金未能募集完成,因此应认定其他因华雷联盟中心原因导致资金未能顺利募集,按照补充条款的约定,华雷联盟中心应返还德达公司发起费用。

此外,关于华雷联盟中心主张德达公司迟延履行并不仅导致基金募集期相应顺延,德达公司的违约行为同时给华雷联盟中心造成了经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》以双方违约规则替代过失相抵规则,第一百二十条规定"当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任"。本案华雷联盟中心并未提出反诉,故对是否有经济损失而应由德达公司赔偿,本院不作审查。

实务建议:《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修正）第九十二条规定,基金合同应当明确约定由基金承担的有关费用。《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》就管理人向投资者提示募集失败的风险作出如下指引:"本基金的成立需符合相关法律法规的规定,本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。基金管理人的责任承担方式:（一）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用;（二）在基金募集期限届满（确认基金无法成立）后三十日内返还投资人已交纳的款项,并加计银行同期存款利息。"在签订协议时,基金管理人及投资者应就基金运营等费用的承担方式进行明确。

（7）合伙人应及时办理变更登记、退伙等手续。

案例:深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10908号

许汉章与深圳国信融投基金管理有限公司,杨小青,深圳国信融投大星生投资企业（有限合伙）退伙纠纷一审民事判决书（2016年11月4日）

法院观点摘录:本院认为,关于《退伙协议》的效力。根据合同法的规定,依法成立的合同,自成立时生效,《退伙协议》约定经原告签字、被告国信融投基金盖章、被告杨小青签字后生效,虽被告杨小青主张非其本人签字,如该主张属实,则可能存在他人代被告杨小青签字的情形,但其明确表示予以追认,该签字视为被告杨小青的真实意思表示,被告国信融投基金未到庭提出抗辩,其在该协议上盖章视为其真实意思表示,该协议已成立生效。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定,在合伙企业存续期间,经全体合伙人一致同意,合伙人可以退伙,原告与被告国信融投基金、杨小青签订《退伙协议》,全体合伙人同意原告退伙,符合法律规定,未有证据显示该退伙协议存在合同法第五十二条规定的合同无效情形,原告请求确认《退伙协议》合法有效,本院予以支持。

根据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十八条的规定,合伙企业登记事项发生变更的,执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内,向原企业登记机关申请变更登记。第十九条规定,合伙企业申请变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书;（二）全体合伙人签署的变更决定书,或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书;（三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院规定变更事项须经批准的,还应当提交有关批准文件。可见,合伙企业登记事项发生变更,应予以变更登记,其为变更登记的义务人,但由执行合伙事务的合伙人实际办理,故原告诉请被告国信融投投资配合原告办理退伙登记备案手续,本院予以支持。

实务建议:《合伙企业法》第十三条规定:"合伙企业登记事项发生变更的,执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内,向企业登记机关申请办理变更登记。"《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十八条作出类似规定,并在第十九条规定:"合伙企业申请变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书;（二）全体合伙人签署的变更决定书,或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书;（三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院规定变更事项须经批准的,还应当提交有关批准文件。"合伙人进行变更、退伙时,应及时办理相关手续。

四、对赌、回购纠纷

私募股权投资中有限合伙企业通过增资扩股或股权转让的方式对目标公司进行投资,为保证自身利益,往往会与目标公司或股东、实际控制人签订对赌条款。2012年11月7日,最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案中明确了与股东对赌有效,与目标公司对赌无效的裁判规则。而私募股权投资领域回购和对赌是紧密相关的,如果没有满足对赌目标,利润率没有达到要求,投资人除了要求现金补偿外,还要求股权的补偿。股权的补偿主要有两种,一种是要求原股东直接无偿或者以免费或者象征性的价格对投资人转股。另外一种是直接要求公司和股东把投资人的股权全部回购,回购往往都是在原价的基础上加一个比较高的利润率。股权回购一种情况是原股东回购,一种是目标公司回购。原股东回购,从本质上它的法律关系就是股东之间附条件的股权转让。根据《公司法》的规定,有限公司股东之间股权转让是没有任何限制的,除非是公司章程有限制。股份公司同样的也不存在转让的限制,所以目前股东之间的回购争议不大。

以下是笔者整理的该类纠纷的部分裁判规则:

（1）与国有独资公司签订的股权回购协议需经国有资产监督管理机构审批后方可生效。

案例:江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00163号

上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李晗股权转让纠纷二审民事判决书（2016年6月5日）

法院观点摘录:应认定审批程序构成案涉股权回购合同的约定效力要件。

1、国有资产交易应以相关主管部门的审批作为前置程序,阳亨公司作为投资方,对交易对象盐业集团的国有独资企业性质应系明知。案涉股权回购系重大投资行为,即使阳亨公司有合理理由相信杨廷华可代表盐业集团与其磋商投资事宜,其亦无充分理由可相信在未经盐业集团董事会决议及国有资产监督管理机构同意的情形下,盐业集团可径行完成案涉股权回购。

2、诚行企业、阳亨公司及盐业集团共同签署2013年6月23日的股权转让专题会议纪要,该纪要的签署背景是目标公司已因连续亏损无法实现预定的上市目标。在此情形下,原约定的回购条件提前成就,原尚不确定是否需履行的股权回购义务已转化为确定性的回购义务,各方在此背景下签署股权转让专题会议纪要,应认定系各方对即将实施的股权回购行为进行进一步的磋商,对所涉回购条件、回购程序等细节进行确认。各方在该纪要中关于股权回购的约定内容确定、合同要素齐备,依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定,应认定各方已通过签署股权转让专题会议纪要的形式形成合同关系,就股权回购具体事宜所形成的合意对各方均具有约束力。

3、从股权转让专题会议纪要所载的内容来看,仅单向规定盐业集团需在回购中履行相关股权受让程序,并未对出让方负有同样或类似义务作出表述。而在一般的股权转让中,出让方与受让方均需履行股权转让的相关程序,就此表述的字义内容可见,各方在磋商时已充分注意到盐业集团作为国有独资公司在受让股权程序上的特殊性。阳亨公司在签署该纪要时对盐业集团尚需履行向相关主管部门的报批程序具有充分预见,且已知晓"履行股权受让相关程序"系盐业集团能在约定期限届至前完成股权回购义务的必要前提。据此应认定该约定内容系各方对股权回购合同生效要件的确认,现因盐业集团尚未履行报批程序,故应认定案涉股权回购合同尚未生效。

实务建议:《中华人民共和国企业国有资产法》规定:国有独资企业、国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定。国有独资企业、国有独资公司改制、上市、进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。在签订协议时,应充分了解签订方的企业性质,及时履行相关手续,避免发生不必要的纠纷。

（2）对赌协议的业绩补偿条款不属于违约条款,守约方主张承担违约责任的,法院予以支持。

案例:武汉市中级人民法院?（2014）鄂武汉中民商初字第00304号

中小企业（天津）创业投资基金合伙企业（有限合伙）与卢士海合同纠纷一案一审民事判决书?（2014年8月19日）

法院观点摘录:一、《补充协议》中现金补偿的性质是否为违约金?

原告创投基金合伙企业与被告卢士海作为平等民事主体,均具有完全民事行为能力,围绕对泓锦公司的投资事宜自愿签订《增资协议》及《补充协议》。协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定,不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益,应为合法有效。协议签订后至诉讼前泓锦公司并未向中国证监会上报股票发行上市材料,不存在合同约定的协议自动失效的因素。对此,原、被告双方均无异议,但被告卢士海主张《补充协议》所约定的现金补偿的法律属性系违约金,申请法院依法予以调减。对于该抗辩本院不予以支持,并作如下阐述。

1、就《补充协议》的性质而言。关于现金补偿的约定仅见于《补充协议》,但对于现金补偿是否为违约金的判断需综合考虑《增资协议》与《补充协议》所确定的双方当事人的法律关系,以及《补充协议》的法律性质。《增资协议》和《补充协议》是两个单独的合同,订约主体不完全相同,前者为增资时目标公司的全体股东、拟增资的新股东和目标公司,后者为目标公司的控股股东及实际控制人卢士海、拟增资的新股东和目标公司;但均围绕增资这同一事项,从《补充协议》鉴于条款内容看,《补充协议》以《增资协议》的存在为前提,《补充协议》是《增资协议》的从合同。《补充协议》是因现代私募股权投资的交易需要,为实现及时促成交易、发现并合理确定股权价值、降低并分配投资风险、激励管理层、催化企业成长等多目标而创造的非典型合同。其合同内容不符合任何有名合同要件,其法律关系应当依合同约定、诚实信用原则,并斟酌交易惯例加以决定。在大量股权投资的商业实践中,此类协议被称为"对赌协议",或以英译名称为"估值调整协议"。

 

对估值进行调整有多种操作方式,本案中的《补充协议》围绕目标公司未来业绩在一定条件下在订约双方间支付现金补偿是其中之一。从交易惯例的角度出发,关于目标公司未来业绩的约定和在目标公司无法实现预期目标进行现金补偿的约定,虽为两个层次的表达,却具有不可分割性。综合《补充协议》第一条中1和2两个条款的内容才能正确理解"甲方及目标公司承诺2012年实现净利润不低于人民币6500万元"中"承诺"一词的含义,其并不意在给甲方卢士海设定实现净利润的合同义务,而是为合同履行中确定卢士海承担付款义务的情形设定一个判断标准,俗称"业绩对赌目标"。故本院认为,根据《补充协议》的约定及商业惯例,在无法实现预定目标的情形下由控股股东卢士海对投资人创投基金合伙企业支付现金补偿本身就是合同义务,而非违约责任。

2、就违约金的法律特性而言。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"第一百一十四条第一款规定:"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。"从上述法律条文可见,违约金作为违约责任的形式之一,实质上是合同之债的替代与转化,两者应具有同一性。违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任。依被告卢士海抗辩,现金补偿的性质为违约金,则其隐含的逻辑前提为关于2012年实现净利润不低于人民币6500万元的约定为合同义务。这种对合同的解读,不仅将业绩对赌目标和补偿方式这个有机联系的整体做机械拆分,而且因创造净利润的主体是目标公司,而支付补偿款的义务主体为卢士海,违反我国法律关于违约责任主体与合同义务主体应具同一性的要求,抗辩不成立。

二、《补充协议》约定的现金补偿是否过高,是否应予调整?

法律仅赋予当事人请求法院参考实际损失对畸高违约金予以调减的权利,现金补偿款作为合同义务不仅当事人应严格依约履行,法院亦不能随意干涉。本案原告创投基金合伙企业是从事股权投资的专业机构,被告卢士海是泓锦公司的控股股东和实际控制人,双方都有大量商事活动的经验,其缔约时往往依据自身的商业判断,对当事人在商事活动中法律限度内的意思自治法院应予尊重。在不存在合同无效、或依法主张可变更可撤销事由的情形下,被告卢士海仅以补偿条款中对业绩的约定脱离企业经营实际、脱离行业整体平均利润率和整体经济走势致合同履行后利益失衡为由请求法院干预合同,不应得到支持。

根据合同约定在泓锦公司2012年实现净利润低于6500万元的情况下,被告卢士海应按合同约定计算方式向原告创投基金合伙企业支付现金补偿。因双方一致认可,泓锦公司2012年向工商行政主管部门提交的年检报告书中载明的全年净利润2658455.29元,符合《补充协议》关于净利润取值标准的约定;按合同约定公式计算,原告创投基金合伙企业可获补偿金额=43952000×（1－2658455.29／65000000）=42154393.43元。

三、原告诉请的现金补偿款利息的起算时间和计算方式是否符合合同约定?

《增资协议》及《补充协议》仅就应支付补偿款及款项计算方法进行了约定,未提及具体支付时间,应视为对履行期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条"合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定";第六十二条第（四）项"履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间"的规定;原告创投基金合伙企业可以在泓锦公司2012年度经公认会计师事务所审计的财报做出、年度净利润额确定后,要求被告卢士海履行支付义务,但应当给其必要的准备时间。因原告创投基金合伙企业未能举出书面证据证实其在发起本次诉讼前进行了催告,被告卢士海亦否认接到过口头催告;在原告创投基金合伙企业申请了诉前保全的情况下,本院酌情以其起诉之日（2014年4月16日）作为合同履行期限。此后,因被告卢士海迟延履行造成原告创投基金合伙企业的资金占用损失,应以人民银行同期贷款利率计息。原告创投基金合伙企业以被告卢士海迟延支付现金补偿款为由请求自2013年6月30日起按照人民银行同期同类贷款利率四倍计算迟延利息没有事实及法律依据,不予支持。

（3）约定目标公司对实际控制人或原股东支付股权回购款的义务承担担保责任的约定属于股东抽逃出资的变相形式,被认定无效。

案例:江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第135号

常州力合华富创业投资有限公司与刘海燕、昆山贝瑞康生物科技有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书?（2015年3月27日）

法院观点摘录:原审判决昆山贝瑞康公司就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任,缺乏法律依据。

本案中,投资方力合华富公司、目标公司昆山贝瑞康公司、目标公司股东刘海燕等在《协议书》中约定昆山贝瑞康公司就在一定情形下由刘海燕等股东回购昆山贝瑞康公司股权所涉支付股权回购款的义务承担连带担保责任,是将公司股东之间可能发生的股权转让所对应的股权转让款支付义务约定由公司承担连带担保责任,损害了公司利益和公司债权人利益,违反《中华人民共和国公司法》第二十条的规定,该约定无效。原审判决认定该约定有效并支持力合华富公司主张昆山贝瑞康公司就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任的诉讼请求,缺乏法律依据。需要指出的是,昆山贝瑞康公司就原审程序问题提起上诉,二审期间,该公司还明确其同意刘海燕的上诉意见,但并未针对原审判决其就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任提起上诉。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。鉴于原审判决昆山贝瑞康公司就刘海燕支付股权回购款的义务承担连带清偿责任实际损害了昆山贝瑞康公司债权人的利益,故本院依据前述司法解释的规定,依法予以改判。

实务建议:对赌协议中,目标公司回购股东股份因抽逃出资无效;目标公司对股东的回购义务承担连带责任是股东抽逃出资的变相形式,也通常被认定无效。

（4）对目标公司进行增资而与公司进行对赌回购时,进入注册资本增加部分的无效,进入资本公积部分有效。

案例:山东省高级人民法院（2014）鲁商初字第25号?

天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书（2014年7月25日）

法院观点摘录:本院认为:依照《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项之规定,有限责任公司注册资本确定后,未经法定程序,不得随意减少和抽回。《中华人民共和国公司法》第七十五条规定,"有下列情形之一的,对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:（一）公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;（二）公司合并、分立、转让主要财产的;（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会通过决议修改章程使公司存续的。"因此,涉案的《增资协议》是合同当事人真实意思表示,但协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《中华人民共和国公司法》上述强制性规定无效。协议其他条款并不违反公司法规定,应为有效。因瀚霖公司在2011年未实现净利润16000万元以上且在2013年年底未完成上市,故协议约定曹务波购买股权条件已经成就,原告根据合同约定,诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定,本院予以支持。原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定,本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失,本院应予支持。

关于曹务波以及瀚霖公司应向原告年资金成本费及逾期付款利息数额的计算。1、关于资金成本费的计算。《增资协议》签订后,原告于2011年4月14日依协议付款4900万元。原告于2013年10月27日通知曹务波和瀚霖公司履行回购义务,根据《增资协议》约定,曹务波和瀚霖公司应在60日内履行回购义务,即应于2013年12月27日前回购,至此,瀚霖公司占用资金的时间为987天（2011年4月14日至2013年12月27日）,按《增资协议》约定的年资金成本8%计算,2011年4月14日至2013年12月27日的资金成本为4900万元＊8%／365天＊987天,计10600109.59元。故曹务波应在59600109.59元（4900万元＋10600109.59元）范围内向原告承担付款责任。因原告主张瀚霖公司回购700万元的股权法律及事实依据不足,故瀚霖公司在4200万元本金及其资金成本9085808.22元（4200万元＊8%／365天＊987天）共计51085808.22元范围内承担付款责任。曹务波或瀚霖公司支付上述款项后,原告应当在合理的期限内将1.41%股权的股权过户至曹务波名下。

 

2、关于逾期利息的计算。原告于2013年10月27日向瀚霖公司及曹务波致函,明确要求瀚霖公司和曹务波回购股权,但曹务波和瀚霖公司未在《增资协议》约定的60日内（2013年12月27日前）回购,故原告主张曹务波和瀚霖公司承担逾期付款的利息损失（银行贷款基准利率6%上浮50%）符合法律规定。曹务波应承担的逾期付款利息范围为59600109.59元＊9%÷365天＊逾期天数（自2013年12月27日起至本判决生效之日止）。瀚霖公司承担的逾期付款利息范围为51085808.22元＊9%÷365天＊逾期天数（自2013年12月27日起至本判决生效之日止）。

第四部分:结语

本报告基于对截止2017年4月20日无讼案例库私募股权投资基金纠纷案件裁判文书进行数据整理与分析,因裁判文书在互联网公布制度是在2014年1月1日起实施的,故本文统计将不能涵盖所有案件。笔者仅对主要纠纷类型、主要裁判观点进行统计,并不涵盖该类案件的所有纠纷类型。

本报告只供市场主体及相关法律工作者作为市场参考资料,编者对该报告的数据准确性不承担法律责任。