文/钱东辉 江苏金砖律师事务所（苏州）
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我国法律规定，合同可以分为有效、无效和可撤销合同，其中关于"恶意串通"、"以合法形式掩盖非法目的"的规定，是我国对大陆法系中"通谋虚伪行为"理论所做的变通，但是这种变通并不严谨，造成了概念界定上的不确定和法律适用上的冲突性和模糊性。本文以笔者裁决的一起仲裁案件为例，试图对通谋虚伪行为的法律适用作一探讨。
一、案例与问题
王某与张某欲合伙经营餐厅，2011年10月，由王某出面向某物业公司承租经营用房。2011年11月，二人租赁了某物业公司的商铺，租期8年。王某建议为与出租方长期搞好关系，给物业公司有关人员每年"好处费"30万元，双方各自承担一半，张某同意。二人于2011年12月签订《居间合同》，由张某每年支付王某居间费15万元/年（再由王某支付给物业公司相关人员）。后二人签订《股东合作协议》，共同经营餐厅。2012年9月，二人签订《解除合作协议》，解除《股东合作协议》，由张某独立经营饭店。2013年8月，王某根据二人的《居间合同》约定，申请仲裁张某支付居间报酬。张某认为受到王某的欺诈，反请求申请撤销《居间合同》，并返还已经支付的15万元"好处费"。庭审调查发现，张某并未实际向王某支付15万元（居间费），而是王某以费用报销的形式冲销15万元，后该15万元又转化为王某合伙经营饭店的股本。
本案如何处理有两种意见：一种意见认为双方是以合法形式掩盖非法目的，《居间合同》无效；第二种意见认为王某利用《居间合同》欺诈张某，应支持张某撤销《居间合同》的请求。显然，本案张某与王某以《居间合同》的形式向物业公司相关人员支付"好处费"明显属于我国"以合法的形式掩盖非法目的"的法律规定，本案最终根据《合同法》第52条第三项裁决王某与张某签订的《居间合同》无效。但本案引发了笔者如下思考：本案若以通谋虚伪行为理论就其双方法律行为判断，既可认定为无效的法律行为，也可认定是可撤销的法律行为，仲裁裁决双方法律行为无效，是否与当事人申请"行使撤销权"的主张产生冲突？如果假定本案以第二种意见裁决，支持张某的反请求，撤销双方无效的《居间合同》，则又产生第二个问题：《居间合同》已被认定无效，无效的法律行为能否被申请撤销？
二、通谋虚伪行为
法律行为是自然人或法人设立、变更、终止民事权利和义务的行为，分为完全的法律行为和不完全的法律行为。完全的法律行为是完全民事行为能力人以发生民事法律后果为目的的，意思表示内容完整无瑕疵，标的合法、确定，能够产生当事人预期效果的法律行为。不完全的法律行为是行为主体能力、意思表示或法律评判存在瑕疵，分为无效、可撤销和效力待定的法律行为。无效法律行为多违反社会公共利益或违背基本道德伦理，行为自始无效，法律评判最严厉。其次是可撤销的法律行为，因其影响层面仅及于相对人之间的私人利益，与公序良俗、社会生活秩序无关，其效力与否取决于一方当事人的意愿，如认为对方有欺诈、胁迫等行为，行为效果对己不公平，可以主张撤销该法律行为，使其溯及地归于无效，故私法制裁的程度较轻。
当事人意思表示的构成通常有三个要素：表示意思、效果意思和表示行为。为追求一定的法律效果，行为人通常通过意思表示和外在的行为，如签订合同、遗赠等，完成自己的法律行为。意思表示乃民事法律行为的核心要素，没有意思表示就没有民事法律行为。表示意思与表示行为是意思表示最基本的要素，表示意思与表示行为一致为理想，不一致，则为意思欠缺或非真意表示。非真意表示可分为两种情形：故意的意思与表示不一致，又称为虚伪表示。另一种则是非故意的意思表示与表示不一致，又称为错误表示。
通谋的虚伪行为属于非真意表示中的虚伪表示，又称虚假表示，指双方当事人均假装表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。当事人实施假装行为的目的，通常是为了掩人耳目，即以一个虚假的行为掩盖另一个真实的行为。德国学者卡尔·拉伦茨认为：虚伪行为是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生。台湾学者李宜琛认为：通谋虚伪表示者，表意人与相对人通谋而为之非真意表示也。王泽鉴则认为，虚伪表示也就是虚伪的意思表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，虚伪表示的特征在于，当事人之间缺乏效果意思，并不想使其行为发生法律上的效力。
通谋的虚伪行为，其外在的表现行为与其内心追求的法效后果并不统一，是以虚假的行为表现掩盖真实的意图。其构成条件如下：
1、须有意思表示存在。通谋虚伪行为作为一种法律行为，亦须表意人完成意思表示，客观上有表示意思存在。
2、须表示与真意（真实意思）不符。行为人的表示行为的法效后果与其真实意思不一致，而行为人意思的欠缺，是表意人的故意。
3、须其非真意之表示与相对人通谋。单独虚伪行为，只须表意人单方虚伪表示即可，无需双方意思联络。通谋的虚伪行为不仅需要表意人的故意，且相对人明知其内心效果意思与表示意思不一致，仍与之达成合意为必须。
我国法律并没有通谋虚伪行为的法律规定，但我国《民法通则》第58条规定：下列民事法律行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……（七）以合法形式掩盖非法目的。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……。因此，我国法律规定了意思表示不自愿行为，即非真意表示，包括恶意串通和以合法形式掩盖非法目的等行为。实质上，"恶意串通"、"合法形式掩盖非法目的"与"通谋虚伪行为"并不能等同。
恶意串通与通谋虚伪行为的差异在于：意思表示的真实性不同。通谋虚伪行为的意思与表示不一致，恶意串通既包括恶意串通为虚假的行为，也包括恶意串通为真实的行为。如甲为逃避对乙的债务，将自己的汽车以低价卖给丙，甲与丙串通汽车买卖不仅是真实的行为，也是双方真实的意思表示。恶意串通，损害的是国家、集体或者第三人利益，是二人或多人达成的意思联络，且以"损害他人利益"为构成要件。而通谋虚伪行为是表意人的双向合意，无欺骗或损害第三人为必要。
"以合法形式掩盖非法目的"的行为，是指行为人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，即以合法的伪装行为掩盖非法的隐藏行为，既可以是双方通谋虚伪行为，也可以是单方行为。如赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，此种行为就是合法形式掩盖非法目的的单方行为。而通谋虚伪行为的行为主体必须为二人以上。通谋虚伪行为包括伪装行为和隐藏行为，隐藏行为可能违法也可能不违法，而以合法形式掩盖非法目的的隐藏行为只能是违法行为。如张某有一幅名贵字画，很多人垂涎欲得，为转移风险，张某与甲收藏公司签订一份买卖合同，假意将该画卖给甲公司，这里，张某的隐藏行为就并不违法。
可见，"恶意串通"与"合法形式掩盖非法目的"并不是真正意义上的"通谋虚伪行为"，也无法涵盖通谋虚伪行为的全部。
通谋虚伪行为及于当事人的法律效果如何？
由于双方当事人仅想造成订立某种法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生，故根据私法自治原理，双方表意虚假，并无追求法律效果的真意，法律上无赋予虚假意思保护的必要。因此，德国、日本以及我国台湾地区的法律都规定通谋虚伪行为无效。《德国民法典》第117条规定："对于相对人所为之意思表示，若与相对人通谋而故为虚伪之表示者，无效。"台湾《民法典》第87条规定："表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。"
在存在隐藏行为的情况下，通谋虚伪行为无效，不影响隐藏行为的效力。台湾《民法典》第87条还同时规定："虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。"隐藏行为依其法律规定可能无效也可能有效。如甲将房屋以买卖的形式赠与乙，其中隐藏的赠与合同有效。而以合法形式掩盖非法目的的行为，伪装行为和隐藏行为均无效。这也是通谋虚伪行为与合法形式掩盖非法目的的又一显著区别。
三、对本案的分析
本案王某和张某为掩人耳目，以《居间合同》的虚伪行为掩盖向他人支付"好处费"的真实意图，张某不仅知道王某非真意（获取居间报酬），并就该非真意与王某达成共识，符合通谋虚假行为的构成要件，属于典型的通谋虚伪行为。同时，张某与王某的隐藏行为（真意）是向他人支付好处费，违反了我国《反不正当竞争法》和《刑法》规定。《反不正当竞争法》第8条规定："禁止贿赂方式经营，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂已销售或者购买商品。在帐外暗中给与对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。"第22条规定："以贿赂方式经营的行政及刑事责任。经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任：不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款，有违法所得的，予以没收。"因此，张某与王某以居间报酬的名义支付好处费的行为无效，且可能被追究个人行政责任和刑事责任。
另，张某与王某签订《居间合同》的行为，主观上除了上述"以合法形式掩盖非法目的"的虚假意思外，还存在非故意的意思表示与表示不一致（错误表示）的可能，即王某当初说服张某与之签订《居间合同》之时，已然想通过《居间合同》中自己享有的居间报酬的权利诈欺张某，王某以《居间合同》这一方式使张某陷入了错误判断，从而做出错误表示。合同法第54条规定，"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"欺诈行为在理论上被视为效力待定的行为，故张某在被欺诈的情况下，可以申请对《居间合同》予以撤销。
四、无效法律行为得否撤销
前文已经分析，张某与王某签订的《居间合同》无效，张某申请撤销无效的《居间合同》是否有法律（法理）依据？
依逻辑性法理学观点，张某申请撤销《居间合同》，应以《居间合同》有效为前提，既然认定《居间合同》无效，就没有必要再申请撤销无效的《居间合同》，其法理思想在于："构成要件与法律效果之间存在一种类似于自然因果的关系，是由立法者创设的法律上存在的因果必然。"这种法律上的因果关系，可以得出的结论是，一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭，即一种构成要件不可能产生双重法律效果。无效行为即为无效行为，可撤销行为即为可撤销行为，对于无效行为，不能也没有必要再次主张撤销之。是故，V.Tuhr氏有谓："一个已经发生的权利，已无可能再发生；一个不发生或已消灭的权利，亦无可能再废弃。"即无效法律行为不能再行撤销。
还有一种观点认为应当承认双重法律效果，即对法律要件构成的一个法律行为，可能同时产生无效的法律后果和效力待定的法律后果，当事人可以选择适用。
本案张某与王某签订《居间合同》的法律行为，即具备通谋虚伪行为的构成要件，又具备张某被王某欺诈的构成要件，应允许具有法律上的双重效果，即应当允许张某对无效的《居间合同》申请撤销，理由是：
无效行为的法律规定属于国家管制的制裁规定，适用违反强制或禁止规定等与公益严重冲突的法律行为，如果依逻辑性法理观点的思维，对无效行为不授予申请撤销权，则本案唯一的处理结果就是：《居间合同》无效，王某不能获得居间报酬。同时，张某与王某的行为由于触犯了《反不正当竞争法》和《刑法》，有被处罚之虞，张某和王某的利益均受到损害。
可撤销行为的法律规定，其实质是国家为平衡当事人之间的利益，对受侵害方授予其救济的权利，促使双方权益平衡。如果承认双重法律效果，张某除了可以主张双方的通谋虚伪行为无效，还可以申请撤销无效的《居间合同》。若仲裁认定《居间合同》可撤销，张某不但可以纠正双方缔约的不平等，免除自己支付"居间费"的义务，也不会发生公权力强制介入私法关系，通过强制手段惩罚、制裁自己的法律后果。且从反请求的角度看，张某是自身利益的最佳判断者和维护者，由其自主主张侵害其利益的合同有效或无效更为合适。若仲裁机关直接作出合同无效的决定，则势必暴露出裁判权力侵入私人空间的广度和深度，而商事仲裁的性质以私力救济为主，本案似以支持张某的撤销《居间合同》更为合理。但我国的实体法律并没有对通谋的虚假行为和双重法律效果作出规定，故本案仲裁结果是在现有立法条件下的唯一选择。
本案可以看出，法律是否承认双重法律效果的后果完全不同，只有让权利受到侵害者在法律行为无效时，还具有申请撤销的权利，才能对权利人权益进行充分的保护。因此，加强科学立法，填补法律漏洞，充分体现法律逻辑体系的自洽和法律的周延性，对真正解决法律问题、实现司法公正就更加显得重要和迫切。
实习编辑/雷彬
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