文/清澄君师弟
本文由微信公众号比较公司治理（bijiaogongsizhili）授权无讼阅读发布
在波斯纳法官10月7日做出出租车完败而网约车完胜的优步(Uber)判决后不久。另一个共享经济新贵Airbnb又来凑热闹。Airbnb起诉纽约州政府为了打击“网约短租”而准备在10月27日出台的法律。那么，
Airbnb动了谁的奶酪？
《优步判决》是否能适用于本案？
本案对酒店行业会有什么样的影响？
Airbnb对酒店行业的碾压
Airbnb是与优步齐名的独角兽公司、互联网新贵、估值约300亿美元。它的商业模式其实很简单，就是网约短租房平台。它搞个网络平台，让小业主们在平台上打广告。然后短租客们可以上这个网络订房，它从中收佣金。比起传统包租模式，它牛掰之处就是给短租加上了互联网加的模式。对比表格如下：
作为分享经济型的轻资产公司，Airbnb借助移动互联网和大数据，在质量控制、销售渠道、用户数据等重要战略资源方面都比酒店有优势。在西方国家的大城市，Airbnb很受年轻人的青睐，类似酒店的业绩基本搞不过它。下图是世界几大城市Airbnb的可售房收入值和类似酒店可售房收入值的对比：
可售房收入值是衡量酒店业绩的重要量化指标，反映了酒店物业的盈利能力。公式为：可售房收入值=平均房价*出租率。假设某酒店平均房价是1000块，平均出租率是80%，那么它的可售房收入值就是800元。上海浦西半岛酒店的年平均可售房收入值大概是2000块钱，而上海市五星级酒店的平均可售房收入值2015年的数据是702块。
史上最严短租整治法
俗话说，“网络空间不是法外之地”。Airbnb这种创新模式，不用说，肯定动了某些人的奶酪。在纽约，这两块奶酪主要是：一则触犯了传统酒店行业的经济利益。因为传统酒店要开业，必须取得特行证或者营业执照，为此从业者面临高昂的规划、地价、消防安全和卫生合规等成本。而居民楼的业主不用承担这些成本。
二则触犯了其他居民的居住权。在居民楼里搞短租一是影响了周边邻居的休息，二是纽约市很多居民楼其实是公益性的廉租房和经济适用房，无数贫民百姓都在排队摇号等着住的。如果这些房子出现空置、却被某些别有用心的人用来发财，损害了贫民百姓的居住权。
最近，纽约州议会通过了史上最严整治短租的法律，禁止发布短租广告。具体而言，是禁止公寓楼的单元业主就将其物业单元整体对外出租，且租期小于30天的行为对外发布广告。违者首次罚款1000美元，第二次5000美元，第三次罚7500美元。这份法案10月21日已经经过州长Andrew Cuomo签署，只等10月29日生效了。该法并不禁止单元业主将单元内的床位或房间对外短租。
其实，早在2010年，纽约就已经有了禁止将公寓整体短租的法律，即所谓的《违法酒店法》（illegal hotel law）。但Airbnb一直对这部法律睁一只眼闭一只眼，原因是它知道纽约政府难以执行《违法酒店法》。基于隐私保护，州政府不能从Airbnb那里取得出租人的信息，所以州政府如果想“逮住”出租人，必须伪装成租客来钓鱼执法。然而，Airbnb要对每个租客做身份验证，所以只要Airbnb不配合，政府根本没法执行《违法酒店法》。
Airbnb与州政府的博弈
当然喽，Airbnb也知道“选择性执法”在全世界各地都是通用的，纽约也不例外。“选择性执法”的意思是说，由于法律制定的过于严苛，每个人都或多或少犯了某事，但是否处罚以及处罚的轻重，完全是政治考量而非公平正义。
Airbnb深知，政府在短租这事儿上最重要的利益就是能不能从短租行为中获益，以及获益程度是否超过酒店行业。为此，Airbnb坚持不懈地推动把短租的相关税收缴纳在物业所在地，而不是通过转移定价或者税收安排把利润囤在税务天堂。它主动与地方政府达成税收安排，保证就地纳税（当然，交换的条件是当地政府承认短租合法化）。目前，Airbnb已经与包括华盛顿州和阿姆斯特丹在内的200个城市和国家达成了该等税收安排。
据信，如果Airbnb平台上的订房行为充分缴税，可以创造4.4亿美元的年地税（state tax）收入。但是，这4.4亿美元中，目前有2.6亿美元政府都收不上来，原因是在Airbnb未与政府达成税收安排的地区，订房是否纳税完全靠小业主的自觉。而小业主当然不会自觉交税。据分析，如果纽约政府能够和Airbnb达成税收安排，纽约政府至少可以获得9千万美元的年收入。
目前可见，Airbnb的“以纳税换政策”战略在纽约并未成功。新的法案直接禁止短租广告，以便从源头上消灭网约短租行为。这下可把Airbnb急坏了。
Airbnb目前正在与政府博弈，同时也作出了一些让步：第一、承诺不会群租房屋给租客。第二、遵从政府关于出租人登记的要求，落实实名制，杜绝安全隐患。但政府认为，Airbnb在事件处理过程中，未能做到坚持共和党的领导，不通过积极与政府协商解决问题，而跳出来搞些所谓的群体运动、商业问题政治化，政府很生气，后果很严重。
对簿公堂
Airbnb也不客气，在联邦法院起诉纽约州政府，并要求法院采取诉前保全措施，强令州长不得通过法案。Airbnb主要的诉讼主张是新法侵犯了它的言论自由。在美国，对言论自由保护的力度比较大，甚至连做广告都可以享受言论自由。其背后的逻辑是：是言论就有价值，而且其价值不能由政府来决定，要由公众来决定。因此像“最好吃的肉夹馍”，“国家级拉面馆”，“多吃包子运气旺！”或者“吃肯德基比吃麦当劳更有助于减肥！”这种广告在美国都是随便做的。
根据美国相关法律，法院在判断政府行为是否侵犯言论自由时主要考虑以下因素：一、广告的内容是不是合法行为（而非误导性行为）？二、政府限制该广告是否有利于保护某种迫切需要保护的利益（compelling interest）？如果以上两个问题的回答都为“是”，那么，政府采取的手段之于其有意保护的利益而言又是否适当？
Airbnb的其他诉讼请求还包括要求法院认定纽约州政府违反了《通信规范法》（Communications Decency Act）。这部法律的主旨是：网络服务提供商不用为其用户的行为负责。该法保护谷歌不用为其搜索引擎导向的网页内容负责，同时保护eBay和亚马逊不用为网上卖家的行为负权责。Airbnb基于该法的主张就是：作为网络平台，其对出租人的违法行为不负责任，该责任应由出租人自行承担。
法院应该如何判决呢？笔者认为，Airbnb诉讼请求的相关规定比较复杂。比如，“合法行为”、“迫切需要保护的利益”等等要素在本案中是否成立？Airbnb与短租出租人是否有共谋之嫌从而不应适用《通信规范法》？这都需要在法院查明事实适用法律的基础上作出判断，笔者不能妄断。但是笔者相信，法官在审判此案时必须要解决一个先决问题，即“网约短租行为”是否应被认定为违法行为？
优步判决的参考意义
笔者不由地想到了10月7号芝加哥著名法学家兼法官波斯纳对优步（Uber）下的判决。尽管Airbnb提起诉讼的纽约南区联邦法院属于联邦第二巡回上诉法院的辖区，因此，由第七巡回上诉法院作出的优步判决并不直接对此案具有法律拘束力，不过，波斯纳的判决对本案仍可能有一定的参考意义。
优步案的背景是，美国芝加哥市现有的交通法规承认优步的合法性，所以出租车从业者对此很不爽。因为依其规定出租车从业者要遵守一系列有关出租车定价、维保、保险、车辆安全的繁琐规定，合规成本很高。上路之前还得花大价钱拿牌照，而优步司机基本啥也不用，下载个app通过认证就能上路，合规成本也很低。
出租车从业者认为现有制度侵犯了出租车从业者两大权利：一是物权，因为出租车牌照不值钱了，行业准入门槛骤然降低，相当于政府在征收私有财产；二是受到法律公平保护的权利，因为当地法律给出租车制定了苛刻的行业法规徒增了出租车的准入和合规成本，而优步没啥严格监管。现有制度给出租车从业者造成了歧视。
波斯纳法官判出租车从业者完败，优步完胜。其判决的观点基本上是两个：
第一，这和物权无关。因为物权并不包括免于遭到别人竞争的权利。谁说了你拿了经营咖啡店的营业执照就可以阻止别人开茶馆？任何新兴事物肯定是要受到既得利益反抗，但如果我们一味保护代表既得利益的传统行业，那别说坐出租车上超市了，现在还都骑毛驴赶集哪！
第二，这和平等保护无关。养狗要有养狗证，而养猫不用养猫证，原因是狗见人就咬而且具有攻击性，猫见人就躲而且比较宅，所以养狗的人非要让养猫的人去办证主要是因为他们羡慕嫉妒恨猫那乖巧的本性，而非猫本身有啥危险性。
出租车和优步就好比狗和猫，你出租车天天在街上跑，扬招就可以载客，这本身就是给你的特权，很多人也许宁愿打出租也不坐网约车还有人根本不会用app打车，比如老人，你出租车可以做这个客户群体的生意，但优步做不了啊！所以你得出高价买牌照。
另外，出租车天天跑、折旧快；优步是兼职的，跑的公里数少、折旧慢，所以维保要求也不同。总而言之，出租车和优步就不是同一种产品。可见，人家波斯纳老人家的价值观就是要促进竞争，在这个大前提下，现有的规则和体制都应该为新事物让步。
除了法官的价值观以外，出租车从业者以平等保护这项宪法权利为由提起诉讼在法律上原本也没有优势。因为出租行业的从业者显然不属于美国最高法院认定的“有受歧视嫌疑的群体”（suspect class），这一人群包括因种族、民族出生、宗教信仰和国籍而可能遭受不平等对待的群体。涉嫌歧视这些群体的立法必需通过最为严格的司法审查（strict scrutiny），其立法理由必需基于迫切需要保护的利益。而对于涉嫌歧视其他群体的法律，则只需通过更为宽松的合理性审查（rational basis scrutiny），立法理由只要与保护其他合法利益具有理性的关联。
从酒店行业的角度出发，“网约短租”也是侵害了酒店从业者的物权和受平等保护权。如上文所述，无论哪个国家，要开个酒店都得申请特行证或酒店营业执照。与Airbnb的出租人相比，开办酒店受到的制约更多，成本也更大。Airbnb的出现，必然造成酒店牌照价值的降低以及由于酒店经营成本过高，无法与Airbnb竞争的问题。
但是，如果按照波斯纳的逻辑，酒店行业很难胜诉。以下是作者脑补波斯纳能想出的点子：
首先，这和物权无关。理由见俺在优步案中的判决书。
其次，这和平等保护无关。
（一）酒店不通过网约平台就可以订，可以在墙上挂个招牌揽生意，所以酒店和网约短租销售渠道不一样。酒店需要遵守规划、并且掏钱取得牌照理所当然！
（二）酒店里面住的人多、住的人杂，酒店业主就该有更高的注意义务，所以要符合消防、安全等等各种要求，天经地义！你凭什么让Airbnb承担同样的消防和安全成本？你别忘了，人家Airbnb也是在居民楼里的，居民楼已经通过消防验收了，你凭什么说着火之后Airbnb里面的客人就不如居民楼的其他邻居跑得快？
（三）酒店讲究服务，有好多服务员，还有很多附属设施，什么泳池、健身、SPA、餐厅、会议室，而Airbnb可能就一张床。人家Airbnb针对的是对服务没啥要求的穷人，它抢不到对服务和附属设施有期待的高端客户，这帮人只肯住酒店根本瞧不上Airbnb，所以，你们完全是针对不同的人群，说白了就是不同的产品！
诚然，Airbnb这个案子与优步的不同之处在于Airbnb可能在某种程度上损害了公益，假设它开在廉租房里的话，会影响邻居的相邻权和排队摇号穷人的居住权。这就好比电鱼的工具显然比鱼竿有效率，但电鱼会导致鱼群灭绝从而损害公益，因此并不能鼓励其取代鱼竿。
但如果作者是波斯纳肚子里的蛔虫，估计会听到老人家说：以现在的科技水平，政府肯定有办法通过抽查等各类专项整治活动，打击违法出租廉租房的行为。此外，相关居民如果掌握证据也可以提出相邻权诉讼维护自身权益。因此，通过打击网约短租平台的手段来维护廉租房公共利益的目的，存在一定不对称性。不能为了这么屁大点公共利益就扑杀网约短租的大好前景。
说到这里，不得不让作者想到了著名法学家、《古代法》作者亨利梅因说过的一句话：所谓进步中的社会，就是法律与社会的现实总是存在脱节，法律或者进步于社会现实，或者落后于社会现实，而人民的福祉与痛苦，完全由这两者的距离所决定。所以Airbnb粉丝的福祉现在就等着法官判决啦！有人曾说过，“真爱就如纽约的停车位一般难觅（True love is as hard to find as a parking space in NewYork.）。”但判决出台后，这句话或许就要改成“真爱就如纽约的短租房一般难觅”了哦。
与此关联的一个问题是酒店行业如何与Airbnb竞争。其实，世界上很多城市都一定程度上禁止了Airbnb，比如柏林已经立法禁止整房短租，只许出租单间。巴塞罗那严格禁止网约短租。但是，在这些城市，限制政策出台之后，Airbnb的销售量不降反升。所以说，“网约短租”是历史趋势。现有的禁止短租规定、甚至哪怕Airbnb在本次诉讼中败诉，都只能为酒店行业转型赢得时间，但并不能根本上解决“网约短租”带来的挑战。
那么酒店行业该咋办呢？笔者认为所有的酒店都应该对自己有一个明确的定位，自己是卖服务的还是卖床位的。如果是卖服务的，那么就要走精品化，做Airbnb做不到的事情，肯定能有美好的前景。如果是卖床位的，那就……拉倒吧。
