文/任兵
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最早对预告登记作出规定的是在1783年12月20日颁布的《普鲁士抵押条例》与《普通邦法》，这两部法律中规定了一项被称为“异议”的制度，该制度实际上包含了现代法中的预告登记与异议登记。2007年我国颁布的《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这在我国在法律上第一次确认了预告登记的概念。对于尚未建成尚未取得的房屋及其他不动产，为保障将来债权的实现，权利人可以申请预告登记，在一定条件和期限内具有完全排他性。在司法实践中，预告登记制度最为常见的形式有两种，一个是所有权的预告登记，一个是抵押权的预告登记。本文探讨的是后者。
一、问题的提出
抵押权的预告登记（以下简称“抵押预告登记”）是相对于抵押权的正式登记（以下简称抵押本登记）而言的，两者最大的区别就在于抵押预告登记是为了保障未来债权的实现而设定的抵押担保，而抵押本登记则直面现实的债权对抵押物进行抵押担保。由此就引发了抵押预告登记在未转化为抵押本登记之前，若即对抵押物进行处分，就该抵押物拍卖、变卖的价款是否有优先受偿权问题（以下简称该问题）。该问题多发生于银行等金融机构债权人以在建工程或期房为抵押物为借款人的借款办理抵押预告登记，以保障将来债权的实现。就该问题，笔者将分别从法院生效判例、法律解释、学理分析等角度综合研探，以期客观，统一标准。
二、实践中法院的观点
我国虽不是判例法国家，但不论是最高人民法院出台的指导性案例、人民法院公报案例，还是司法改革中彰显的对判例的重视，都让生效判例特别是最高人民法院判例产生很重要的指导作用。
笔者通过“中国裁判文书网”检索系统，对全国各地法院作出的相关判例进行了搜索筛查。笔者检索的关键词为“抵押预告登记”合并“民事案由”，检索出的判例有1391篇，其中最高人民法院判例1篇、高级人民法院判例2篇、中级人民法院判例166篇、基层人民法院判例1222篇，又考虑到生效法律判决的因素而基层法院判例是否生效不得而知，故笔者重点筛查了最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院共169篇案例，在筛查过程中发现部分判决非生效判决、部分判决与所研究问题非同一问题、部分判决态度尚不明确。排除上述因素，关于该问题全国各地法院生效判例情况统计如下：
数据分析：
Ⅰ 从判例数量来看，在上述31份生效文书中有15份支持抵押预告登记具有和正式抵押登记同等效力，具有优先受偿性，占比为48.4%；16份生效文书认为抵押预告登记不具有优先受偿性，占比为51.6%。单从百分比来看，莫衷一是。这也反映出来该问题在司法实践中的不统一，缺乏统一意见。
Ⅱ 从裁判法院的层级来看，最高人民法院作出的生效文书态度是不支持预告抵押登记享有优先受偿权，而安徽省高级人民法院作出的生效文书则态度迥异，各地市中级人民法院态度各有不同。印证了该问题的复杂性和不统一。
Ⅲ 从裁判法院的分布来看，上海、广州、深圳、南京等国内主要一二线城市的人民法院态度较为统一，认为抵押预告登记不具有优先受偿权。
Ⅳ 从裁判文书作出的时间来看，多家法院对该问题的态度前后经历了变化，进入2015年以来共有19份生效文书，其中13份不支持抵押预告登记具有优先受偿权，占比为68.4%；6份支持抵押预告登记具有优先受偿权，占比为31.6%。
综合上述数据分析可以看出，对于该问题倾向性意见为：抵押预告登记不具有优先受偿权。
三、立法及学理上的观点
该问题的重要性不言而喻，所以自《物权法》确立预告登记制度以来在理论和实务界对该问题的探讨从未停止，观点及理由一分为二：支持抵押预告登记具有优先受偿权者认为结合立法本意、抵押预告登记制度设立的目的、性质、用途来综合判定应该得出该结论；不支持抵押预告登记具有优先受偿权者认为抵押预告登记仅是为了将来债权的实现设定的一种事先约束，待转为抵押登记时才具有现实的优先受偿权。
笔者认为从学理视野来考察该问题时，若去推断立法者本意或者利用主观目的解释方法来看待该问题则稍显过度。在个人看来，分析该问题主要应当考虑以下几个方面：
（一）《物权法》第187条规定的抵押登记形式是否特指
《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该规定中的办理抵押登记是特指抵押本登记，还是既包括抵押本登记也包括抵押预告登记。有裁判者即以此规定来判断抵押预告登记具有优先受偿权。关于该观点王利明教授认为“尽管《物权法》第187条将在建建筑物的抵押登记与一般建筑物抵押登记规定在一起，但这并不意味着二者的性质就完全相同。因为在建建筑物抵押时，抵押权的客体还没有最终确定，所以，以在建建筑物设定抵押权时办理的登记不是本登记。”笔者同意此观点。《物权法》第一百八十七条结合《物权法》第二十条第二款的规定可以看出，预告登记和本登记是两个不同的登记形式，所以才规定由预告登记转为本登记的程序。因此，抵押预告登记区别于抵押本登记，其效力亦有所区别。
（二）抵押人有过错是否影响抵押预告登记的效力
《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”若能够进行不动产登记时抵押权人因自身过错导致三个月内未申请登记，则产生的不利后果是预告登记失效。而如果过错在于抵押人，是否造成对抵押预告登记效力的影响。笔者认为抵押人的过错不是抵押预告登记设立时所能预料之情形，具有不确定性，造成不能办理抵押本登记若非因抵押人的恶意，不影响抵押预告登记的效力。
（三）物权法定原则对该问题的影响与规制
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国对物权实行物权法定原则，不得创设物权。抵押权作为限制物权，是法律规定的物权形式之一。对于抵押权的设立、变更、解除均严格依法确定，抵押权的设立采登记生效主义，此处的登记当属正式抵押登记即抵押本登记，而非抵押预告登记，从这个角度来看笔者认为遵循物权法定原则情形下抵押预告登记不具有优先受偿权。
另外，司法实践中该问题常见于向银行贷款购房，银行往往要求开发商为借款人提供阶段性连带保证，同时要求借款人将所购期房办理抵押预告登记并约定办证后转为抵押本登记。实际上银行的该贷款行为已经设立了“双保险”，即使抵押预告登记不具有优先受偿权，在未取得他项权证或产权证之前，开发商的保证责任未免除，银行的债权完全可以实现。
综合以上分析判断，笔者认为抵押预告登记不具有优先受偿权。
四、结论
通过上述数据分析、理论探讨基本可以得出抵押预告登记不具有优先受偿权的倾向性结论。但囿于本文分析深度与广度所限，需更多有益探讨，尤其是在房开企业破产清算与重组等特殊程序中的认定问题。如果最高司法部门对该问题研究意见和结论同此，建议尽快出台明确规定，以指导并统一司法实践。
实习编辑/王林