非诚勿扰案件已经闹得满城风雨，笔者仅以“非诚勿扰”作为关键词通过百度进行检索，发现相关案件的信息量大有盖过非诚勿扰综艺节目本身的势头。经过笔者查询，金阿欢获得商标专用权注册的商标是这个样子滴：
而江苏电视台非常勿扰节目使用的标识是这个样子滴：
猛一看标识本身的相似程度还真的挺高（抛开右边的美女不看的话），无怪乎相关法院判决的论述重点放在了服务类别是否近似上。在这里，由于相关法院已经做出认定，业界同行和专家也都对相关非诚勿扰案件涉及的服务类别是否近似进行了海量的探讨，故对案件本身的探讨笔者不作为本文的重点。笔者通过非诚勿扰案件作为引子（对不起，只是引子而已），想要提出问题在于，如果标识本身视觉近似，使用的商品或者服务也是相关的，那么在后善意商标标识使用者是否就一定构成商标侵权呢？笔者以为未必，需要至少要经过下述“三步检验”。
一、检验第一步，被控侵权标识是否属于商标性使用
众所周知，商标的核心功能在于发挥商品或者服务提供者或者来源的识别作用。而上述核心功能的发挥，其基本前提在于标识是作为商标予以使用之事实。从相反层面讲，即标识本身不是作为一种对商品或者服务的描述性使用或其他。另外，从商标权保护的对象来看，商标权保护的本质在于对商誉的保护，而不是对商标标识本身的保护。所以，被控侵权标识是否属于商标性使用是判断是否构成商标侵权的前提，也是第一步需要检验的内容。
案例支持：（2007）高民终字第1686号原告辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司、广州魏尔曼药业有限公司侵犯商标专用权纠纷案。
法院经审理后认为：商标是商品的生产者或者经营者在其生产、加工或销售的商品上以文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等所制作的一种标识，以此证明该商品的特定身份并区别于其他商品。即商标是一种能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或者服务区分开的标识。本案中，联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片在由新概念公司销售时，药片包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”的字样，即药片包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用。虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。因此，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近丝，但消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。
二、检验第二步，被控侵权标识是否可以进行商标先用权抗辩
所谓的商标先用权抗辩又称为善意在先使用商标的抗辩，具体体现在我国《商标法》第五十九条第三款的规定，即商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据上述规定，满足商标先用权抗辩需要满足“使用在先”和“具有一定影响”之条件。前者要求标识在商标注册人申请商标注册前，使用人已经进行了相关标识的商标性使用；后者则是对标识的使用知名度提出一定的要求，具体应当根据未注册商标权利人对在先使用标识的使用范围、宣传推广程度、相关商品或者服务市场消费群体的认知程度等来综合判断。对于商标先用权的抗辩，除去时间节点外，商标注册人是否属于恶意抢注，一般也是法院关注的重点。需要指出的是，虽然商标先用权抗辩成立能够有效的阻却商标侵权的认定，但是对于标识的使用被限制在了原有范围之内，并且亦有可能被要求附加区别标识。
司法政策支持：早在新商标法修订之前的2012年，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中即明确了“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持”的意见。
案例支持：（2014）朝民初字第25490号原告谭某与被告北京尚丹尼美发中心侵害商标权纠纷案。
法院经审理后认为：首先，尚丹尼中心成立于2008年，并自2008年开始就通过网络以“尚·丹尼造型”的名义进行服务推广，同时在门店及指路标识上同样以“尚·丹尼造型”进行标注，因此，可以确认尚丹尼中心自2008年成立以来，一直以“尚丹尼”作为商业标识予以使用，这种标识经过长期使用已经可以界定为商标意义上的使用，即已经构成未注册商标；其次，尚丹尼中心尽管未将“尚丹尼”作为商标进行注册，但是根据尚丹尼中心自2008年成立以来将北京多家门店与大众点评网进行合作推广以及新浪微博推广的事实，可以确认尚丹尼中心将“尚丹尼”作为商标使用已经在一定范围内具有了一定影响；第三，虽然尚丹尼中心使用“尚丹尼”商标的服务范围同样为理发，即与谭某享有商标专用权的涉案商标属于相同服务，并且商标标识字样一致。但是，根据案件查明的事实，尚丹尼中心在谭某申请涉案商标注册前，已经在理发服务上使用未注册商标“尚丹尼”多年，即尚丹尼中心属于使用在先；第四，谭某就其主张权利的涉案“尚丹尼”文字商标也并未予以实际使用。因此，综合上述几点，法院认定尚丹尼中心对涉案商标的使用行为符合现行商标法第59条第3款规定，谭某无权禁止尚丹尼中心在涉案使用范围内继续使用“尚丹尼”商标。
三、检验第三步，在后标识的使用是否会导致相关公众产生混淆
我国2014年修订的新商标法终于将司法实践中一直掌握的混淆标准，即相关公众是否会产生混淆作为类似商品或者服务上使用近似商标的行为能否构成商标侵权的要件写入法律中。因此，在标识本身属于商标性使用，又不具备商标先用权抗辩条件的情况下，对于相关公众是否会产生混淆的判断就成为决定是否构成商标侵权的核心标准。根据上述相关规定，判断非相同商标非相同商品或服务情况下的商标侵权构成，不是简单的比对商标标识近似性或者是商品或服务的近似性，而是需要以相关标识的使用状态会否导致相关公众的混淆为根本要件。而上述判断，需要根据个案情况，进行综合性的考量。笔者以为，在混淆的判断中，司法者一般会重点考量以下几个问题：
1、在先注册商标是否在核准的商品或者服务类别上予以真实的商标性使用
注册商标的专用权保护范围与其使用密不可分，如果注册商标本身并未经过商标性使用，那么在非同标同类商品的情况下，前述商标的来源区分功能并未实际发挥，与在后商标性使用的标识并未在相关市场中产生任何交集，其使得相关公众产生混淆的可能性也几乎为零。在（2013）一中民初字第11888号北京星光大道影视制作有限公司诉中央电视台侵犯商标专用权纠纷案中，法院对此作出了精辟的论述。法院认为：商标的外观表现为符号，《商标法》第五十二条第（一）项的规定若仅从表面上看，也体现了一种对商标符号的保护，即他人未经许可，不得擅自在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。但如果仅是在符号学意义上对商标进行保护，则不仅不符合商标的本质，有违商标法价值取向，而且会不适当地扩展商标权的保护范围，进而使得侵权认定扩大化。就其本质而言，商标是在商品流通领域中发挥产源识别作用的商业标识，其功能在于将不同生产经营者所提供的商品或服务相区分，以此确保相关公众免受混淆误认之苦。此种区分力的形成，是由于市场主体将商标符号在其所提供的商品或服务上进行了商业上的使用，进而使得该商标符号所标示的商品或服务能够在与之相同或类似的商品或服务市场中，与其他市场主体所提供的商品或服务相区分。换言之，此时商标符号经过商业使用，已经在特定商品或服务与其提供者之间建立起具有法律保护利益的特定联系，且此种联系在该特定商品或服务市场上为相关公众所知悉。因此，商标法之所以保护商标而不保护商标符号，是因为商标符号在进入商品或服务流通领域之前，其仅具有符号学意义，此时即便有他人对商标符号的使用，该使用也仅能被视为对商标符号的使用，并不为市场中的相关公众所知悉，更不可能在市场中发挥商标区分不同商品或服务提供者的产源识别功能，进而建立上述特定联系，自然亦不存在造成相关公众混淆误认的可能。在此情况下，注册商标专用权人的合法利益并未受有损害，亦无必要对其予以救济。
2、在后标识的使用者是否有使用相关标识的正当意图
通过近年来的司法实践，我们可以发现，在商标侵权行为的判断中，在后标识的使用者是否具有正当的使用意图，即从另一个角度说，是否具有攀附在先注册商标商誉之恶意，已经成为了法院考量的一项重点内容。当然，由于意图总是主观的，因此，仍然只能通过客观的行为予以判断。一般情况下，对于主观意图判断，亦需考量如下几个方面的内容：
（1）注册商标的标识本身的显著性高低。如果注册商标标识本身属于臆造标识或者在注册商品或者服务类别上具有极高的显著性，那么在后类似标识使用者如果未能提供充分的原创证据，则很难证明其不是参考在先注册商标标识后使用的相关被控侵权标识（与完全相同的作品之著作权侵权恶意判断标准类似）。该种情况下，法院一般会认定在后标识使用者具有不正当的意图。
（2）在后使用标识是否经过了专业设计，是否具有内在含义。一般来讲，经过专业第三方设计的标识攀附他人在先商标商誉的可能性并不高，能够一定程度上证明使用者的善意。但需要说明的是，此类证据的单独证明力有限，因为无法排除设计公司参考他人商标设计的可能，而且此类证据也有诉后造假的可能，故一般此类证据需要与其他证据结合使用来证明使用者的正当意图。
（3）在后使用的文字商标是否是对已经注册企业名称之简称的正当使用。因企业名称注册一般需要经过工商部门的核准，故对于经过核准注册的企业名称之简称使用，一般可以认定为善意。但同样需要注意的是，如果企业名称核准在注册商标申请注册或者获得商标专用权之前，上述善意的证明力较强。而如果企业名称核准在注册商标申请注册或者获得商标专用权之后，则因为企业名称使用本身亦有可能涉及不争当竞争之嫌疑，故善意的证明力较弱，应与其他证据一起结合使用。
（4）在先注册商标是否在核定商品或者服务类别上予以实际的商标性使用
如前所述，如果在先注册商标未在核定商品或者服务类别上予以实际的商标性使用，在后标识的使用者一般不具有刻意攀附在先注册商标商誉的主观动机（因为商标不使用即难以产生所谓的商誉，所谓的攀附商誉没有动机基础），因而不具有使用在后标识搭前者便车之主观恶意。
（5）在后使用之被控侵权标识在相关商品或者服务领域的使用之商誉积累——以相关公众的视角予以判断。
在后使用之被控侵权标识在相关商品或者服务领域的使用之商誉或者说知名度是得以实现相关公众不混淆的充分、核心要件。在不考虑反向混淆构成的情况下，此类不混淆的抗辩又可以细分为两类，一类是如果注册商标没有知名度，而在后商标具有较高知名度，则可以通过后者远大与前者的知名度证据实现相关公众足以区分两者的证明目的，进而不构成混淆；第二类是如果双方均具有较高知名度，则可以试图通过对两者规模、发展历史、受众范围、使用共存状况等内容的考察，以形成可区分市场的角度，实现对相关公众不混淆的证明目的。但无论如何举证，有两点内容值仍需得注意，一个是在后商标知名度的证明应限于在先商标近似的商品或服务而非泛泛其他；另一个则是要避免产生实际混淆的证据。
司法政策支持：《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，要正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围；要以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间；认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。
案例支持1： (2009)民三终字第3号上诉人(法国)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)与被上诉人(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司(CROCODILEINTERNATIONALPTELTD)以及被上诉人上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案。
法院经审理后认为：由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性,认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外,还可以根据案件的具体情况,综合考虑其他相关因素,在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性,但综合考量其他相关因素,仍不能认定其足以造成市场混淆的,不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程,有特殊的使用和共存状况,在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标,既不能割裂各自形成和发展的历史,又不能无视相互之间的共存过程和使用状态,否则,就难以作出公平合理的裁判。因此,就本案诉争商标具体情况而言,在认定其是否近似时,仅仅比对标识本身的近似性是不够的,还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素,结合相关市场实际,进行公平合理的判断。
案例支持2：2010年最高院公报案例之云南城投置业股份有限公司诉山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷再审案。
法院经审理后认为：判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。 被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图……本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。
综上，如果标识本身视觉近似，使用的商品或者服务也是相关的，在后善意商标标识使用者面临商标侵权诉讼时未必就一定面临的是死局，打开局面的关键还在于标识的实际使用状态、意图和对商誉的积累，不侵犯在先注册商标权抗辩之三步检验法的核心也在于此。