文/张礼杰 北京市世方永泰律师事务所

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一、引言

根据《实施工程建设强制性标准监督规定》第3条的规定，工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。工程建设因关系国计民生，故此领域所涉的国家标准众多，目前已发布、修订中及待编的国家工程建设标准多达4539个。就其中的强制性标准（或谓之强制性条文）而言，笔者认为可粗略划分为两类：一是直接关系工程质量与安全的标准，如《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）、《混凝土结构工程施工规范》（GB50666-2011）等规范文本中的强制性条文。此类标准多是与工程勘察、设计、施工相关的技术要求与规范，与工程质量与安全息息相关，姑且称之为技术性规范；二是非直接涉及工程质量、安全的强制性标准，如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《房屋建筑与装饰装修工程工程量计算规范》（GB50854-2013）等类似文件的强制性条文。此类标准多表现为工程价款结算、工程量计算等内容，是国家为实现建筑市场的有序发展而做的主动引导与控制，因在结构上与法律规范较为类似，故暂称之为行为性规范。

诉讼实务中经常的遇到合同约定与工程建设强制性标准不符的情形主要包括两种：一是承发双方违反技术性规范的要求。如承发双方违反《墙体材料应用统一技术规范》（GB50574-2010）3.1.4的规定，擅自约定墙体采用非蒸压硅酸盐砖(砌块)；二是承发双方违反行为性规范的要求。如根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.1.1条款的规定，“使用国有资金投资的建设工程承发包，必须采用工程量清单计价”，而承发双方却约定以固定总价的形式计价。如果发生以上情况，会对合同效力产生何种影响，在合同有效或无效时中通常采取何种处理原则，以上问题又涉及到工程建设强制性标准的性质等问题，笔者愿就以下几个小问题抛砖引玉，与各位共同探讨。

二、工程建设强制性标准是否构成法律渊源

笔者认为，工程建设强制性标准作为国家标准体系的一种，无论从表现形式上还是制定程序上，都不同于法律、法规、规章等法律渊源，虽有强制力，但不是正式法律渊源的一种，仅是政府部门制定并发布的规范性文件。

根据《立法法》的规定，我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例，以上文件均是严格依照《立法法》、《规章制定程序条例》等立法文件规定的程序制定。工程建设强制性标准虽是国家质量监督检验检疫总局联合其他国务院主管部门发布，具有部门规章的外观，但其实际是依照《建设部工程建设国家标准管理办法》规定的程序制定，参编主体也较为随意，故不是规章，不构成法律渊源。当然，以上规范可通过立法程序上升为技术法规。

三、工程建设强制性标准对合同效力有无影响

笔者认为，虽然工程建设强制性标准不是法律渊源，但其仍然具有“法”的强制力，违反它将对合同效力产生影响。此强制力并非源于国家标准文本本身，而是源于《标准化法》及《建设工程质量管理条例》的具体规定。《标准化法》第14条规定：强制性标准，必须执行。《建设工程质量管理条例》第10条规定：建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。基于以上规定可知，国家标准实际与《标准化法》一脉相承，执行工程建设强制性标准是《标准化法》、《建设工程质量管理条例》赋予发包人与承包人的法定义务，拒不执行强制性标准属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，自然会对合同效力产生影响。

四、工程建设强制性标准对合同效力有何影响？

虽然违反工程建设强制性标准即构成对法律、行政法规强制性规定的违反，但这并不意味着此类行为都归于无效。《合同法解释二》将此类规定区分为效力性规定与管理性规定，此处的关键是看《标准化法》第14条或工程建设强制性标准是属于效力性规定还是管理性规定。参照司法实践的通行做法，笔者认为，直接关系工程质量与安全的技术性规范应认定为效力性规定，违反它将导致承发双方的此项约定无效，双方应执行法定的强制性标准；非直接关系工程质量与安全的行为性规范属于管理性规定，违反它虽有可能导致行政处罚，但并不影响合同的效力，换言之，此种情况下合同文本的解释顺序要优于强制性标准。

1.技术性规范：约定低于强制性标准的，该约定无效，应执行强制性标准

效力性规定主要包括两种，一是直接规定违反则无效；二是虽未直接规定违反则无效，但合同继续有效将绝对的损害国家利益、社会公共利益。如果合同有效与国家利益、社会公共利益无涉，只是可能损害合同当事人利益的，应认定合同有效。工程建设强制性标准中的技术性规范一般直接涉及工程的质量与安全，如果允许承发双方以约定的形式突破工程建设强制性标准，必然会对公共利益造成威胁与与损害，故此类规定应为效力性规定。

司法实践对此问题的认识也较为统一。如最高人民法院在2009年《当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》指出：对规避标准化法关于国家强制性标准的规定，降低建材标号，擅自缩减施工流程，降低工程质量标准等危及建筑产品安全的行为，要按照法律规定和合同约定严格予以处理；在2011年《全国民事审判工作会议纪要》更是明确要求：“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效”。北京高院、山东高院等地方高院发布的指导意见也持相同态度。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第27条规定：建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第8条规定：当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的，该约定无效。

2.行为性规范：约定与强制性标准不符的，不影响合同效力，应执行合同约定

笔者认为，行为性规范主要涉及价款结算、工程量计算标准等内容，仅关乎合同当事人之间的利益安排，不直接涉及建设工程的质量和安全，判决合同有效不存在绝对损害国家利益、社会公共利益的情形，故应视为管理性规定。

目前，虽然最高院及地方高院的指导意见对此问题鲜有涉及，但从法院判决来看，一般也认为此类规定不构成效力性规定，不能据此认定合同无效。如吉林省高级人民法院在《湖南中烟工业有限责任公司四平卷烟厂与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》认为：《建设工程工程量清单计价规范》1.0.3款规定“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”，4.4.3款规定“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同”，但是依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，《中华人民共和国招投标法》及《建设工程工程量清单计价规范》的相关规定不属于效力性强制性规定，双方当事人关于建设施工合同的合同价款方式为固定总价方式的约定有效。湖南省高级人民法院在《上诉人林仙龄与上诉人耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书》中认为：《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意，因此，林仙龄以上述规定为由，认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立，不予支持。

五、结语

工程建设强制性标准除非经立法程序上升为技术法规，否则不构成正式的法律渊源。但即使其不是“法”，却仍然具有“法”的强制力，其效力来源于《标准化法》第14条及《建设工程质量管理条例》第10条的具体规定。就直接关系工程质量与安全的技术性规范而言，应视为效力性规定，违反它将导致合同无效，应执行强制性标准；就涉及价款结算、工程量计算等行为性规范而言，应视为管理性规定，在合同约定与强制性标准不一致时，应执行合同约定。