“There are two things wrong with almost all legal writing. One is the style. The other is its content.”

—Rodell,Goodbye to Law Reviews

 

文/朱核 君合律师事务所合伙人

来源/《律师之道——新律师的必修课》

法律文件的起草有以下几个目的：

（1）结合法律和事实；

（2）起草一份综合全面的，并与口头协议一致的记录；

（3）定义目前及将来各当事方之间的权利和义务；

（4）当事人能够看懂法律文件所表达的意思；

（5）法律文件必须具有可执行性。

要实现以上文件起草的目的，律师应该使用准确的语言和法律术语，语言的表述必须尽可能地清晰、简洁。

1.使用通俗易懂的法律语言（Plain English）

在英美法体系中，传统的/晦涩难懂的法律语言和通俗易懂的法律语言（PlainEnglish），哪个更优？通俗易懂的法律语言更优。原因如下：

节约时间：使用通俗易懂的语言，易于起草和阅读，客户对法律文件提出的问题也相应减少；

更易于暴露文件的错误和不一致:因为错误和不一致往往容易隐藏在晦涩难懂的传统法律语言中；

消除与传统法律语言相关的障碍：传统的法律语言让人感觉害怕和疏远；

便于非法律专业的读者阅读：受法律文件约束的当事方有权根据他们自己对法律文件的理解，了解他们的权利和义务。

通俗易懂的法律语言有如下特点：

使用主动语态的句子；

使用短句：用标点符号将复杂的长句断开；

避免使用行业专用词语或句子；

全文架构（包括段落、字体、行距）清晰明了；

避免主语和谓语、谓语和宾语之间距离过长；

避免冗长的表述，使用准确的表述；

结构具有逻辑性；

避免古老的英文语言。

使用通俗语言起草法律文件的技巧：

避免古老和不必要的复杂词语，如：“hereto”,“aforesaid”；

避免使用不同的词语描述同一个概念，如：“doandperform”，“sellandassign”；

避免基于类似的原因使用同义词，如：“Nopersonshallprune,cut,carryaway,pullup,dig,fell...”；

可以使用动词表达同一个意思时，则避免使用名词。如：使用“deciding”，而不是“makingadecision”；使用“resolving”，而不是“passingaresolution”；

使用现在时和主动语态；

避免使用分裂不定式，如：“besuretopromptlyreply”应改为“besuretoreplypromptly”；

避免在一个句子中使用多重否定，如：“Theprojectwillnotbeapprovedunlessallrequirementsaremet.”应该改为“Theprojectwillbeapprovedonlyiftherequirementsaremet”；

避免使用“除外”的表述，如：“Allpersonexceptthose18orolder...”应该改为“Eachpersonunder18...”；

避免使用冗长的表述，如：用“how”代替“astothemannerinwhich”，用“in”代替“containedherein”，用“because”代替“duetothefactthat”，用“if”代替“intheeventthat”，用“wehavereceived”代替“weherebyconfirmthatweareinreceiptofthefollowing”；

避免使用拉丁文，如：“mutadismutandis”，“interalia”；

律师在文件中表述一个现有句子的附带条件时需要格外小心。理论上，附带条件是对前一个句子的限定。在实践当中，附带条件也常常用于增加一个新的义务，或者一个新的信息；如果是这样，表述尽可能使用一个独立的句子（以“where”或者“if”开头），而不是在现有句子后面加上“providedthat”。

2.避免歧义（Ambiguity）

当同一个词语出现不同的理解时，会出现歧义。一份法律文件从另一种语言翻译过来时，也可能产生歧义。律师在起草文件时，一定要注意避免歧义。

1.名词复数的使用

在文件中使用名词复数，有可能产生一种不确定性：一个群体的成员必须一致行动，还是可以单独行动？如：“Thepurchasersshallnotifythevendor...”，这里表达的意思是所有买方必须一致行动，还是可以单独行动通知卖方？若表示买方一致行动，可表述为“Thepurchasersshalljointlynotifythevendor...”；若表示买方可以单独行动，可表述为“Eachpurchasershallnotifythevendor...”。

2.“and”的使用

“and”的使用并非一定产生歧义，

如：“A and B are corporations of C”，这句话就不存在歧义。

但是与名词复数的使用类似，不恰当地使用“and”也容易产生歧义。

如：“A and B mustnotify C...”，

这里是指A和B一致行动，还是指A和B可以各自行动？

又例如：“temporary and part time employees”，

这里是指两个类别的员工（temporary employees和part time employees），还是指有一个类别的员工既是temporary employees，同时也是part time employees?

当“and”用于表达决定权，而非义务时，更容易产生歧义。

如：“A and B may notify C”，

这里是指A和B一致行动时，可以自主决定通知C，还是A和B各自可自主决定是否通知C？

再例如：“A may sell assets and make capital expenditures”，

这里A是否有权单独就“sellassets”（或“makecapitalexpenditures”）作出决定？

若表示A有权单独就“sell assets”（或“make capital expenditures”）作出决定，可表述为“A may sell assets and/or make capital expenditures”。

3.“or”的使用

“temporaryorparttimeemployees”

既可以理解为temporaryemployees，或者parttimeemployees，或者兼有temporary和parttime两种性质的employees；

这一表述也可以理解为temporaryemployees，或者parttimeemployees，但不包括兼有temporary和parttime两种性质的employees。

4.“shall”的使用

“shall”有两种含义：

（1）接受一项义务；

（2）意指将来。

为避免歧义，可以用“must”表示义务，用“will”表示将来。

5.“may”的使用

“may”有两种含义：

（1）允许一方做某事；

（2）意指某事情发生的可能性。某些情况下，应以“will”替代“may”，

如：“AwillpurchasessharesfromB”。

6.“should”的使用

“should”有两种含义：

（1）可能；

（2）必须。

在法律文件中使用“should”则容易产生歧义。

如：“If A breaches provision x,A should compensate B”，

这里“should”意指“可能”还是“必须”？

因此，在有其他用词选择的情况下，法律文件中要避免使用“should”。

7.词语顺序

避免错误放置修饰词

如：“A saw B walking down the street”，

这里是A还是B“walking down the street”？

若表示A“walking down the street”，应表述为“A,walking down the street,saw B.”；

若表示B“walking down the street”，应表述为“A saw B,who is walking down the street.”

避免把前置词语放在一起

如：“Each subscriber to a newspaper in New York”，

这里是指报纸的定购人在纽约，还是指一份纽约的报纸？

这句话应该改为：“Each newspaper subscriber in New York”。

8.其他注意事项

避免指向不明的代词

如：“when an assistant is appointed, he or she shall...”，

应该改为：“when an assistant is appointed, the assistant shall..”

3.避免意思含糊不清（Vagueness）

如果词语不准确，同样会产生不同的理解。这一类的情况在法律文件的起草中比较常见，并且不容易把握。

［例］

“endeavours”(or“efforts”)是法律文件中比较常用的词语。这个词不是指一个严格的责任。“endeavours”从严到宽，有以下的表述方式：

—best endeavours

—all reasonable endeavours

—reasonable endeavours

“best endeavours”

对于“best endeavours”的含义，存在大量的案例和解释。一般来说，其指尽一方最大努力的义务，另外，也可以指一方采取在其权力范围内的所有行动。义务的对象必须明确。如：“bestendeavourstoobtainexportlicense”的对象是明确的。相反，“usingbestendeavoursmerelytoagree”与“undertakingtoagree”的意思一样，该义务所指向的对象是不明确的。

“(all)reasonable endeavours”

相比“best endeavours”，“reasonable endeavours”的责任较轻，判断是否违反这一义务，标准与过错（negligence）相似。“all reasonable endeavours”与“reasonable endeavours”之间不存在重大区别。

4.慎用“GoodFaith”（善意）

“A duty to negotiate in good faith is unworkable in practice, as inconsistent with negotiating parties pursuit of their own interest.”

—Per Lord Ackner,Walford v Miles

“good faith”的使用并不能使法律文件中的义务更加明确。

“good faith”更常见于合作协议，而不是利益对立的谈判。

但是，律师应当注意“good faith”在中国法下的特别含义。

 

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