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食品委托生产在实务中又被称之为食品委托加工。由于对食品的加工行为本质也属于生产食品的行为，因此本文统一称之为食品委托生产。
食品委托生产指的具有相应食品生产资质的食品生产企业按照委托生产者的要求完成食品生产任务并交付所生产的食品，委托生产者给付该食品生产企业一定费用的行为。食品委托生产模式中，生产委托食品所需的原辅料及包装等可以由委托生产者提供，也可以由食品生产企业自行筹措。委托生产者与受托食品生产企业一般约定受托食品生产企业不能单独对外销售其所受托生产的食品。
我国现行的食品安全法及相关法律法规并不存在对食品委托生产行为的统一规定。只是在食品标签的标注方面，《食品标识管理规定》和《食品安全国家标准预包装食品标签通则》要求实施委托生产的，对食品委托生产者及受托食品生产企业的相关信息进行明确标注。虽然法律规定存在一定缺位，但我们从食品流通领域可以发现，目前很多食品均采用委托生产的形式完成，其中不乏一些大品牌企业。
下面就食品委托生产实务中经常出现的法律问题及法律风险防控及司法实践中的常见处理方式进行详细阐述。
问题一、委托生产方与被委托方之间属于何种合同关系
合同法第二百五十一条关于承揽合同的定义规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”从合同法关于承揽合同的定义可以看出，承揽合同构成的关键在于承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，至于是否由定作人提供完成工作任务所需的原材料在所不论。定作人对产品工作任务的要求不仅应包括产品原材料要求、质量标准要求，还应当包括对承揽方生产过程的监督、包装标签要求、承揽人不对外销售的要求等。
食品委托生产的特点恰与此相符。其中食品委托生产者对受托生产企业关于食品的定作要求包括：产品名称及规格要求，包装标签、配方、原料或辅料要求、包装要求等方面，同时还包括对产品标签的特殊要求、对受托食品生产企业生产过程的监督等。而食品委托生产者是否提供生产食品所需要的原料等不是决定委托生产性质的关键。因此，在食品委托生产业务中，食品委托生产者受托食品生产企业成立承揽合同关系。（参考案例1：河南省焦作市中级人民法院（2012）焦民二终字第322号民事判决书；参考案例2：浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第528号民事判决书；参考案例3：苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第01306号民事判决）。
问题二、被委托方无生产资质是否可导致双方合同无效
食品安全法第三十五条关于食品生产许可规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”。司法实践中，委托生产者与无相应的食品生产许可的食品生产企业之间签订的食品委托生产合同是否具有法律效力的问题各地法院的判决并不统一（参考案例1：湖南省邵阳市中级人民法院（2014）邵中民二终字第61号民事判决书；参考案例2：山西省太原市中级人民法院（2015）并商终字第113号民事判决书；参考案例3：广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法明民二初字第11号民事判决书）。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”规定“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。
食品安全法关于食品生产许可规定中仅强制规定了生产许可证书属于食品生产者的强制性资质，但并未规定如果未获得该资质所从事的民事行为是否具有法律效力。从公共安全的角度而言，食品安全问题虽然涉及公共利益，但食品生产许可仅是食品监管部门管理食品生产的一种方式，未获得食品生产许可的生产主体所生产的食品并不必然属于有毒有害食品或存在其他危害食品安全的食品。基于以上原因，食品生产企业未获得相应食品生产许可的情形下与委托生产者所签订的食品委托生产合同并不当然的属于无效合同。
问题三、委托生产者是否属于食品生产者
食品委托生产者依约向食品生产者提供食品原辅料、生产配方、包装及标签样本等方面的行为是否属于生产行为是实务中的常见争议。我们从上述行为的内容可以看出食品委托生产者所实施的行为并不涉及对食品的加工、制作。而食品生产行为如果脱离了对食品的加工、制作也就无所谓食品生产。此外，我国对食品生产实施的是行政许可制。食品生产者只有依法获得食品生产许可才能实施食品的生产行为。食品委托生产形式一方面获得了法律方面的认可，但另一方面我国食品安全法及相关法律法规并未对食品委托生产行为规定需要经过实施食品生产许可。据此，食品委托生产者并非法律意义上的食品生产者。
我们从食品委托生产者与受托食品生产企业的合作内容可以看出，其通过自己或第三方向食品生产者提供原辅料的行为是其在流通领域经营食品的一种方式。而其向受托食品生产企业提供生产配方、标签样本等方面的行为是一种是承揽业务中委托方向受托方提出生产要求的行为，自然更不代表其实际参与实施生产。
至于受托食品企业完成生产任务并交付所生产的食品后进行再销售的行为，依据《食品经营许可管理办法》的规定更是典型的食品经营行为。因此食品委托生产者并非食品生产者而是食品安全法所规定的食品经营者。（参考案例：浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终4886号民事判决书）
问题四、如何划分委托生产者向受托生产者提供不符合食品安全标准的原料或食品相关材料的行政法律责任
委托生产模式所反映的仅仅是委托方与受托方在食品生产方面的民事合同关系。该合同关系并不因双方民事合同的某项约定而免除生产者应当承担的行政法律义务。因此无论受托食品企业其生产食品的行为是否系他方委托均应当按照食品安全法及相关法律规定对所采购的原料或食品相关材料严格审查及验收。
委托生产模式中由于委托方承担的是食品经营者的义务，其向受托食品生产企业提供原料或食品相关材料时应当按照食品安全法及相关法律规定尽到进货审查义务。
由于食品委托生产者和受托食品生产企业的义务内容有所不同，当由于前者向后者提供的原料或食品相关材料导致受托食品生产企业的产品不符合食品安全标准的，两个主体所应承担的法律责任也有所不同。执法实践中，食品监管部门对食品委托生产者和受托食品生产以未尽到相应法律义务而进行各自单独立案追责。
由于前述法律义务各自独立，由此导致的法律责任也各自独立。受托食品生产企业不能以原料或是相关材料系食品委托生产者提供而主张免责或减轻责任。司法实践中，受托食品生产企业即便就此行政诉讼，法院一般也不予支持（参考案例：浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04行终26号行政判决书）。
问题五、受托生产者能否就食品监管部门对委托生产者或其他经营者作出的行政处罚提起行政复议或行政诉讼
根据《行政复议法》第十条关于行政复议申请人及第三人的规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”此外，依据《行政诉讼法》第二十五条关于可提起行政诉讼的主体的规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”
受托食品生产企业作为食品委托生产业务的实际生产者如果涉案食品存在违法情形，其也可能因此承担相应的法律责任。据此受托食品生产企业属于该类案件的利害关系人，其有权对食品监管部门作出的行政处罚提起行政诉讼（参考案例：北京市大兴区人民法院（2016）京0115行初204号行政判决书）。
实务中，涉及食品生产企业法律责任的食品违法案件，即便食品经营者为追求息事宁人而盲目认可食品监管部门作出的行政处罚认定，食品生产企业作为食品生产者也应当根据案件事实考虑是否需要通过行政复议或行政诉讼维护自身合法权益。因为食品监管部门在对食品经营者进行此方面的行政处罚时，如果同时涉及食品生产企业法律责任一般会另行立案处理。食品生产企业在外地的，当地食品监管部门会将案件进行移送有管辖权的食品监管部门。
问题六、委托生产者如何防范食品委托生产中的商业秘密泄露法律风险
食品委托生产中食品委托生产者的商业秘密主要包括技术信息和经营信息。其中技术信息指的是食品委托生产者向受托食品生产企业提供的产品配方等技术信息。经营信息在实务中主要指的是食品委托生产者的客户信息。
为防范食品委托生产者上述商业秘密受到侵害的风险的发生，建议在操作中注意完成以下工作：
一、签订严格的商业秘密保护协议或由受托食品生产企业出具保密承诺书
委托生产模式的商业秘密主要受保护方往往是委托方，当然实务中也存在受委托方也有些商业秘密受保护的情况。单从委托方商业秘密的保护角度而言，也可以要求受托生产的企业出具单方的商业秘密承诺书以单方约束受托方的经营行为。
为防止受托食品生产企业侵犯食品委托生产者的技术秘密或者客户保密信息，双方可以在签订保密合同时将上述事项均列入保密范围。在客户信息保密方面，当事人可以约定受托食品生产企业者不可以越过食品委托生产者直接与受托食品生产企业的客户进行交易。（商业秘密保护协议或保密承诺书的其他起草技巧请参见本人在无讼阅读发表的《保密协议关键条款的设计及履行风险防范》一文）。
二、食品委托生产者的信息提供应坚持“痕迹化原则”
所谓“痕迹化原则”指的是受托食品生产企业接触的食品委托生产者商业秘密信息的所有情形在食品委托生产者处均应当留有相应记录或其他相关证据可以证明。
三、食品委托生产者应对受托食品生产企业坚持严密关注原则
食品委托生产者在业务操作过程中对受托食品生产企业应当坚持严密关注原则。食品委托生产者在日常业务中也应当关注受托食品生产企业或受托食品生产企业委托的某些商家是否存在侵犯其商业秘密的情况。
上述关注貌似难度较大，实际上由于食品委托生产者与食品生产企业属于同一行业从事相关业务，食品委托生产者通过市场摸排调查受托方是否存在违规线索往往未必非常困难。
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号：elesun724