本文为作者向无讼阅读供稿
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三、鉴定的提出
司法鉴定一般是人民法院根据当事人申请并对申请审查后启动的这一证据搜集的程序，特殊情况下人民法院也可以依职权启动司法鉴定程序，实践中依职权启动司法鉴定的情形比较少见。
（一）如何确定司法鉴定应当由哪一方当事人提出
当事人申请司法鉴定，首要问题是谁来承担提出鉴定申请的义务。一般我们可以依照鉴定目的的不同，将司法鉴定区分为针对某份关键证据真实性的司法鉴定和针对某项待证事实的司法鉴定。
1.针对某份证据真实性、可采性进行的司法鉴定
很多司法鉴定都是针对某份关键证据的真实性问题所提出，比如我们之前有提到过的借条上签名的真实性问题，提供借条一方对借条上签名的真实性仍然负有举证责任。这种司法鉴定所的出的鉴定意见属于补强性证据。具体可以参见往期文章，该文核心观点即法官能否对现有证据得出心证结论，如果不能，相关证明义务人则必须继续举证，甚至申请司法鉴定。
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除此之外，还有相当部分的司法鉴定是直接用以证明待证事实的，它的证明目的比上一类司法鉴定来的更为直接。譬如人身损害赔偿案件中，对于造成损害后果的评估往往同样需要司法鉴定来确定。是否构成伤残，伤残等级多少，伤残类别是精神类还是肢体类亦或是器官功能性障碍，等。
不管如何，司法鉴定都是为了解决与案件审理相关事实的认定困难问题。因此，司法鉴定的申请义务与举证责任的分配无法脱节，应当纳入到举证责任的体系中去考察，故同样应当遵循谁主张谁举证谁申请的举证责任分配的一般原则。
小结
无论是针对证据的真实性还是某项专门的待证事实，司法鉴定都必须要由有对该证据真实性或者对该专门问题负有举证责任的当事人来提出，但是在司法实践过程中并非一成不变，而需要法官根据考察通过现有证据是否对相关待证事实能得出心证结论来明确判定具体的申请义务人，本质上适用本证义务和反证义务的判定规则。
也就是说：
1.如果根据现有证据法官已经可以得出该事实成立的心证结论的，则此时举证责任一方当事人的举证义务已经完成，应当由持异议方承担反证责任，司法鉴定的申请人无疑在于承担反证责任的这一方当事人（当然，如果本证结论十分确定不存在争议的，而反证一方除了提出申请外并无其他证据或者理由动摇本证的，应当对是否启动鉴定进行严格审查，并决定是否需要启动鉴定）；
2.如果根据现有证据法官仍无法得出心证结论的，则负有举证责任一方当事人的本证义务并未完成，自然应当对其本证义务作进一步的举证，故仍应当由负有举证责任的一方当事人来承担申请启动司法鉴定的相关义务。
当然，不满足启动鉴定的两个实质性条件的，法官无需启动司法鉴定程序，当事人即便提出申请也应当不予准许，相关的具体审查方式与标准之前已有论述，在此不再赘述。
（二）提出鉴定的时限要求
司法鉴定申请的提出必须要在举证期限届满前。因为鉴定意见仍然属于证据类型的一种，虽鉴定意见需要通过特定程序才能得出，但司法鉴定的程序仍然在举证制度内，同样需要遵循举证期间的要求。
但是，举证时限会根据案情发展和证据展开的具体情形发生变化，法官可以根据这些情况的客观变化为进一步查明案件的基本事实而重新确定举证期限。基于此提出鉴定的时限在具体适用上会因个案不同而存在差别。
譬如：民间借贷案件中，原告提供借款协议、打款凭证及还款协议等证据，被告就还款协议上的签名的形成时间提出异议，认为还款协议签名是之前就签好的，而落款时间是事后添加的，由此提出诉讼时效抗辩。此时，原来确定的举证期限已经届满，但抗辩事由是被告在证据交换过程中提出的，因此，对于笔迹形成时间的先后问题结合具体抗辩事由考察，确有直接的关联性，故应当认定为双方对原告方提交的主要证据发生异议而产生的新的需要查明的案件基本事实方面的争议问题。在这种情况下，如果需要启动司法鉴定，人民法院就需要指定新的举证期限，从而赋予当事人对该问题进行补证或者反证的权利。
【相关规定】
《民事诉讼法司法解释》
第九十九条第三款举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。
2001年证据规定与2015民事诉讼法司法解释对于鉴定申请时间存在差异，具体表述对比如下：
证据规定第25条
民事诉讼法司法解释第121条
当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。
实践中经常有当事人逾期申请司法鉴定，对此我们将这个问题从适用程序上作一个区分，也就是：当事人在一审时超过举证期限而向人民法院提出司法鉴定申请的，或者当事人在一审没有提出司法鉴定申请，但在上诉过程中向二审法院提出司法鉴定申请的，人民法院应当如何处理？
1.一审中当事人逾期申请司法鉴定的
可以从以下两个方面着手确定逾期申请鉴定审查的规则：
（1）是否与案件基本事实认定存在相当的关联度。司法鉴定是查明案件基本事实涉及到专门性问题的主要辅助手段，当事人的申请首先必须得说服法官通过司法鉴定待查明的事实与查明案件的基本事实相关。因此，案件基本事实的查明是否有关联性是启动司法鉴定的大前提。
（2）是否符合与案件基本事实认定的逾期举证规则。当事人在举证时限届满后提出的司法鉴定申请，本质上属于逾期举证的问题，当然应当适用举证时限届满后的证据提交规则。《民事诉讼法司法解释》第一百零二条的规定也明确，逾期提交的证据必须是“与案件基本事实有关的”，人民法院才应当采纳。
【相关规定】
《民事诉讼法司法解释》
第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳
2.二审中当事人申请司法鉴定的
这种情况下，除了审查“与案件基本事实有关的”关联度及预期举证规则的事项外，二审法院还需要增加审查一个重要事项，即：一审法院有没有对司法鉴定的问题进行过关注及释明？
如果一审法院对相关专门性问题予以了充分关注，并对负有申请责任的举证义务一方当事人有过释明，但是该当事人经过释明后仍明确放弃司法鉴定，理由可能有多种，如不申请或者无力申请亦或是不应当由其承担申请义务等。这时，法官还需要对当事人放弃司法鉴定的理由进行评估，如果没有法定理由则不能推翻当事人在一审中的意思表示，即原则上二审不应当允许司法鉴定的申请。其原理不外乎举证是一项当事人对于人民法院查明事实而言的法定诉讼义务，同时也是一项保障自身权益的当事人的诉讼权利，一旦当事人经过人民法院释明后明确表示放弃，则其相关的诉讼义务未能达成，其诉讼权利亦已经处分，二审再行主张则缺乏依据，有违处分原则。
当然，二审中对于相关专门性问题的查明也有例外情况，也就是不通过司法鉴定，当事人提供的其他证据也能够证明相关专门性问题。譬如：
（1）当事人在一审中认为对相关问题不通过司法鉴定也能够得以证明，并且提供了充分的证据。但一审法院在审理相关问题时并未就该专门性问题通过通常举证质证方式得以证明予以充分重视，而坚持采用单一的鉴定意见证明的审判方式。此时，二审法院对一审法院无法就该专门性问题得出确定性的心证结论应当重新予以考虑，并对一审心证方式的正确性作出认定。
（2）当事人在二审过程中提交了新的证据，且该证据足以引起相关专门性问题的认定发生变化，或者说引发了是否应当进行司法鉴定的考察条件的变化。此时，二审法院需要对该专门性问题客观上是否需要通过司法鉴定来进行审查，符合司法鉴定启动的实质条件的，应当予以准许。
小结
作为诉讼代理人，无论是在一审中逾期就相关专门性问题申请司法鉴定还是在二审中就相关专门性问题申请司法鉴定，必须随申请同时补强相关有必要启动司法鉴定的证据，从而充分引起法官的重视，让法官相信该专门性问题确实影响案件主要事实的认定，或者不予准许鉴定的结论前提已经发生变化。只有富有充分理由的逾期申请才有可能被人民法院采纳。
（三）司法鉴定费用承担
根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，鉴定申请人必须先行向鉴定机构缴纳鉴定费用。但现实的情况是司法鉴定费用普遍较高，有的甚至导致当事人诉讼成本畸高。如文检鉴定，很多省份的物价规定可按照诉讼标的一定比例收取鉴定费用。这种价格规定极其不合理，虽然诉争案件的标的额不同，但鉴定的原理、方法完全一样，同样的无差别劳动收取不同差异几倍、几十倍的鉴定费用，不得不为人诟病。而且由于鉴定费用高昂的问题，导致很多的案件基本事实查明发生困难。
现实的问题是，不得拒绝裁判的法官对于某个专门性问题不得不作出心证结论，但申请人无力承担相应的鉴定费用，如何破解这个问题？
（1）通过向相关专业人士进行咨询
法官通过向相关专业人士进行咨询，并按照咨询结论直接形成心证结论。是否妥当？这样的操作有违法官心证的基本原则，法官心证的得出主体只能是法官，在民事诉讼法的规定中，被允许借助的法官助手只能是司法鉴定人。但是，法官可以通过以下方式来进行合法性转化：
a.取得双方当事人的同意。双方当事人一致同意法官就某个专门性问题的认定可以通过直接咨询专业人士而得出的，此种方式符合当事人诉讼权利的处分原则。但需要注意的是，法官必须要请教该领域在本区域内较为权威且无利益关系的专家，防止事后发生较大质疑。
b.仅就专门性问题的认定方法进行咨询或者学习，通过法官对相关认定方法的掌握就专门性问题得出结论。实践中，很多具有医学或其他理工科学术背景的法官本身就是对某些专门性问题的专家，其对相关领域的专门性问题并不需要通过鉴定人这一助手而完成，直接作出心证结论并无不妥。当然，这对于一般法官而言，要求确实很高，而且也可能会面临二审法官的质疑。
（2）专家辅助人出庭就专门性问题进行质证及辩论
民事诉讼法司法解释对于专家辅助人提供的证言的证据地位类比为当事人陈述，因此法官配合其他案件证据，对于专门性问题在理论上是可以得出心证结论的。
对于这个问题，知识产权审判的法官尝试较多，因为很多专门性问题根本找不到合适的鉴定人来进行司法鉴定。而当事人通过聘请这个行业领域内比较权威的专家辅助人出庭，对于案件审理所涉及到的相关专门性问题所作出的专家意见，的确可是十分快捷地帮助法官学习对该专门性问题的认定方法；同时，通过双方各自聘请专家的辩论，也能直接帮助法官对相关问题进行缩限与判断。如此，通过专家辅助人的意见和相关基础材料及证据，法官就有可能对专门性问题形成内心确信。
即便是普通案件，这种情况也会存在。比如机动车道交赔偿中的假肢安装及相关费用的问题，在没有鉴定人名录的情况下，法官通过向残联及其附属机构询问，通过了解假肢安装的原理、市场的情况，就可以在此基础上对假肢费用的标准、后期维护的周期及费用支出等问题形成心证结论。
此外，很多案件中当事人如果负担不起鉴定费用，不妨也可以通过申请专家辅助人出庭的方式来帮助法官直接对某些专门性问题作出心证结论。以我的经验来看，这种活动既是挑战，也很有意思，因为法官在审理这类案件中也能学习到很多法律之外的知识，这也正是我长期以来还愿意办理案件的原动力所在。
当然，对于专门性问题的认定方法上，法官作如此的安排或者同意当事人直接申请专家辅助人出庭陈述、质证及辩论来帮助法官心证，对于法官特别是一审法官而言，无疑是具有极大挑战的。因为最主要的障碍在于二审法官是否认同这样的对专门性问题所涉事实的认定方式。我所强调的是，对于某些专门性问题缺失存在认知障碍，譬如：申请人无力承担巨额鉴定费用或者没有合适的鉴定人对相关专业性问题提供鉴定意见的情况下，不妨尝试向当事人双方进行释明，要求其各自申请专家辅助人出庭质证并进行相关问题的辩论。这无疑是一个没有办法的办法。
【相关规定】
《民事诉讼法司法解释》
第一百二十二条当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
四、鉴定材料的提交
鉴定意见必须在其他与所需证明的专门性问题相关的一切证据基础上通过统计、分析、实验或者推理得出。因此，启动司法鉴定必然涉及鉴定材料的提交。从鉴定意见能否准确作出的客观条件角度而言，鉴定材料的提交甚至是决定司法鉴定能否被有效启动的前提条件。
（一）鉴定材料提交的主体
一般情况下，鉴定材料应当由申请人提交，但在很多情况下因为鉴定材料掌握在双方手中，因此被申请人也负有提交义务。典型的如建设工程纠纷，施工人就工程款申请司法鉴定，并提供了相关合同、工程签证单、施工日志等，而建设方手中也掌握着其他与鉴定有关的材料，有的材料直接与工程款有关或者与工程款的计价、是否纳入工程款的计算有关。
问题：既然申请人是负有举证责任的一方当事人，那鉴定材料的提交义务应当在于申请人，现在法院要求各方当事人都提交鉴定材料，是否存在矛盾？
我们认为，两者并不矛盾，仅仅是规则适用的不同。通过书证提出命令规则，排除证明妨碍的规则可以予以解释。当事人有相关证据而不提交，人民法院可以责令其提交，其不提交则会承担对方当事人主张为真的推定不利后果。因为人民法院需要搜集各方当事人各自掌握的与专门性问题有关的材料，才能保障鉴定人在全面掌握情况的条件下作出最为符合查明案件事实要求的鉴定意见，进而定然是要求掌握证据的当事人向法院提交相关与鉴定项目有关的材料。
对此，我们不妨设计一个在司法实践中司空见惯的场景以帮助理解：
原告（提供借条）：法官你看，被告问我借了钱，这是借条。
被告（指着借条上的签名）：法官，这不是我的签名
法官看看借条上的写明巨额借款金额，又看看履行出借约定的证据也不是那么的充分，再看看被告在笔录上的签名，显然没有办法对借条落款处签名的真伪形成心证结论。
于是
法官：原告你要承担对借条签名真实性进一步举证的义务。
原告：法官，我要申请笔迹鉴定，但我没有检材样本。被告既然对其所签的借条落款姓名的真实性提出异议，应当由其来提供对应的样本。
被告：这个借条上落款真实性的证明义务在于原告，我没有义务进行配合。
法官：被告，本院责令你在5日内提交鉴定人明确作出要求的签名样本，如果你拒不提供，则本院依法推定借条上签名的真实性成立。理由是你作为借条笔迹异议人及真实笔迹的书写人，应当对自己真实的笔迹提供证据，而这个证据对方是难以掌握的。
当然，笔迹鉴定的样本，根据之前文章的分析，最好是存有异议的鉴材同时期形成的历史档案留存，譬如申请书、履历表、日记等，在此不再赘述。
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（二）鉴定材料的质证
鉴定材料移送鉴定机构前，人民法院需要组织当事人进行质证。除了鉴定项目本身就是对鉴材真实性得出意见的外，只有确定真实性的鉴定材料才能够作为鉴定材料。当然，实践中，人民法院也会根据当事人是否存在争议而将移送鉴定的材料分为无争议与有争议两个部分，并要求鉴定人区分后作出相对应的鉴定意见。人民法院在鉴定意见出具后再通过全案证据并听取当事人辩论意见后再行决定是否采纳或者以何种方式、何种程度采纳鉴定意见。
（三）鉴定人的调查取证权
实践中，鉴定人出于鉴定需要可能临时对鉴定材料提出特殊要求，鉴于这些对鉴定材料的要求高度专业化，因此法律直接赋予了接受司法鉴定委托的鉴定人有独立的调查取证权。当然，在当事人或者其他被调查人拒不配合的情况下，应当由人民法院进行背书，对拒不配合的当事人作出不利推定或者对其他有义务配合的被调查人苛以处罚。
【相关规定】
《民事诉讼法》
第七十七条第一款鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
附：思维导图供参考
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724