本案仲裁被申请人提出诸多撤销裁决的理由，除贸仲总会和原分会的关系问题外还涉及仲裁员回避问题，以及送达问题。本文着重考察本案中所涉及的回避问题。首席仲裁员与申请人代理人曾经同在一家律师事务所供职，并曾共同在一份IPO法律意见书上签字，但在仲裁过程中，二人并不在同一个律所执业。上述情形是否构成仲裁法及仲裁规则规定的回避理由？首席仲裁员是否应当回避？仲裁机构对回避事由的审查程度如何？，详情请见下文。

文/环中仲裁团队

本文原载于微信公众号环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)

一、索引

裁定文号：（2015）四中民（商）特字第218号

审理法院：北京市第四中级人民法院

裁定日期：2015年12月2日

当事人：申请人（仲裁被申请人）郑汉基（ChungHan Gi）（大韩民国籍）；被申请人(仲裁申请人)上海君翼海鹏创业投资中心（有限合伙），住所地上海市浦东新区；原仲裁被申请人：安琪儿集团有限公司，住所地香港特别行政区

涉及的裁决：中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“中国贸仲”）于2015年1月7日作出的[2015]中国贸仲（京）裁字第012号仲裁裁决（以下简称“第012号仲裁裁决”）

仲裁条款：

《上海乐韩商业有限公司增资扩股协议书》（以下简称“《协议书》”）第十九条约定：“各方在协议期间发生争议，应协商解决，协商不成，双方可以提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁。”；

《关于投资外商投资商业公司之框架协议》（以下简称“《框架协议》”）第十八条第二款约定，“任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁。”

二、申请人申请撤销裁决的理由

申请人郑汉基申请称:请求法院撤销中国国际经济贸易仲裁委员会于2015年1月7日作出的编号为[2015]中国贸仲（京）裁字第012号仲裁裁决。具体事实与理由如下:

（一）中国贸仲对本案不具有管辖权。从以上仲裁条款中可以看出，本案所约定的仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，其从中国贸仲独立出来之后，对本案具有管辖权的仲裁机构应为上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）（以下简称“上海贸仲”）。中国贸仲并非约定的仲裁机构，对本案无管辖权。除此之外，根据上海、北京、深圳等中院的相关裁定书，中国贸仲对仲裁条款中约定为其分会的案件无管辖权。

（二）原仲裁程序违法。一是中国贸仲在管辖权异议答辩期未届满时便确认管辖权，程序违法。中国贸仲于2014年5月30日受理本案，并于2014年6月25日向申请人郑汉基、原仲裁被申请人安琪儿公司出具《仲裁通知》，通知申请人郑汉基及原仲裁被申请人安琪儿公司于2014年6月30日前就管辖权提出答辩意见，中国贸仲于2014年6月30日作出了[2014]中国贸仲京字第014110号《管辖权及案件受理决定》。二是中国贸仲的文书送达违反程序。中国贸仲在2014年6月25日向申请人郑汉基、原仲裁被申请人安琪儿公司出具仲裁通知，寄送的地址均为上海市闵行区金汇南路193号（案外人上海乐韩商业有限公司住所地，以下简称“上海乐韩公司”）。但本案申请人郑汉基为外籍自然人，其经常居住地为上海市闵行区虹许路788号5幢301室，原仲裁被申请人安琪尔公司的住所地为香港特别行政区香港湾仔皇后大道东213号胡忠大厦22/F单元2209室。申请人郑汉基向中国贸仲提出送达地址存在瑕疵，并提出其与原仲裁被申请人安琪儿公司从未授权上海乐韩公司代为接收任何仲裁文书。中国贸仲于2014年10月10日确认了原仲裁被申请人安琪尔公司的香港地址，并于2014年11月10日成功送达该香港地址。故中国贸仲未将仲裁通知材料（含《确认管辖权及案件受理通知书》）及审理期间材料实际送达，剥夺了申请人郑汉基与原仲裁被申请人安琪尔公司提出管辖权异议的权利，严重违法法定程序，原仲裁裁决应被撤裁。

（三）上海贸仲在中国贸仲作出仲裁裁决之前，已就同一事实作出与中国贸仲裁决结果相反的裁判，且中国贸仲所作出的仲裁裁决存在诸多违法情形，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第五十八条第三款及第七十条之规定，第012号仲裁裁决违背社会公共利益，应予以撤销。

（四）仲裁庭组成违反回避规则，根据《仲裁法》第五十八条第一款第三项及第七十条之规定，原仲裁裁决应予以撤销。仲裁庭首席仲裁员徐国建未披露其曾与被申请人海鹏投资中心的代理人徐军为同一家律所的律师，且二人曾共同负责多个项目，并共同作为签字律师；其亦未披露曾与被申请人海鹏投资中心的代理人徐军共同承办上海嘉麟杰纺织品股份有限公司（以下简称“嘉麟杰公司”）公开发行股票项目并共同签字，被申请人海鹏投资中心执行事务合伙人郭芃（委派代表）亦为嘉麟杰公司的董事。此外，中国贸仲在指定仲裁员时亦未尽到必要的审查义务。

三、被申请人的主要答辩意见

被申请人海鹏投资中心答辩称:中国贸仲对本案享有管辖权，且本案仲裁程序不存在违反《仲裁法》及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称“《仲裁规则》”）的情形，本案不存在法定可撤销情形，申请人的诉请没有事实和法律依据，应依法予以驳回。

（一）中国贸仲对本案享有管辖权。首先，本案中，《协议书》及《框架协议》均约定将合同中的争议提交“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”进行仲裁，该约定为双方的真实意思表示，合法有效。故中国贸仲对本案进行仲裁，不存在违反法律、行政法规的规定情形。其次，申请人郑汉基在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议的效力提出异议，且其积极应诉，在仲裁庭首次开庭前提交答辩状并委托诉讼代理人，应认定其认可中国贸仲的管辖权。再次，北京、深圳、上海等中院的案例与本案截然不同，不具有参考价值。

（二）中国贸仲严格依照《仲裁法》及《仲裁规则》审理本案，不存在程序瑕疵。首先，中国贸仲确认其具有管辖权程序合法。根据《仲裁法》第二十条之规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”故中国贸仲有权对本案管辖权作出决定。其次，中国贸仲送达仲裁文书合法。根据《仲裁规则》第八条之规定，送达地址首选为当事人自行提供的地址，有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可采用“当面递交、挂号信、特快专递、传真或仲裁委员会秘书局或仲裁庭认为适当的其他方式”发送，而非原仲裁被申请人安琪尔公司所要求的外交途径和认证程序。中国贸仲向原仲裁被申请人安琪尔公司指定的香港地址以DHL进行送达，且显示送达正常。但首次仲裁庭结束后，中国贸仲再次向该香港地址送达时，DHL告知“该地址无此公司，亦无收件人电话，故暂无法投递成功”。为了保证仲裁程序的顺利进行，中国贸仲根据《仲裁规则》的规定，要求原仲裁被申请人安琪儿公司提供最后一个为人所知的地址。中国贸仲对原仲裁被申请人安琪尔公司的送达严格按照《仲裁法》及仲裁规则的规定进行，不存在程序瑕疵，原仲裁被申请人安琪尔公司自行提供一个无法送达的地址，其应承担无法正常接收仲裁文件的一切法律后果。事实上，申请人郑汉基为原仲裁被申请人安琪尔公司的执行董事和实际控制人，二者委托了相同的律师代理本案，因此在申请人郑汉基已成功收取相关仲裁文件时，原仲裁被申请人安琪尔公司及其代理律师自然也已知晓相关仲裁文件，因此不存在也不可能发生因送达而影响原仲裁被申请人安琪尔公司正常行使仲裁权利或者接收本案裁决结果的情形。

（三）中国贸仲以《仲裁法》及《仲裁规则》为依据，独立行使仲裁权，其作出裁决不以上海贸仲裁决为依据或前提。被申请人海鹏投资中心就本案向中国贸仲提出仲裁申请的时间要早于向上海贸仲提出仲裁申请的时间，且中国贸仲首次开庭时间亦早于向上海贸仲提出仲裁申请的时间，上海贸仲的仲裁违反了一案一诉的原则。

（四）本案不存在应当回避的情形，程序合法。首先，仲裁庭首席仲裁员徐国建不存在《仲裁法》规定的应当回避的情形。《仲裁法》第三十四条将仲裁员的回避情形规定为以下四种:1、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；4、私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。中国贸仲既然指定徐国建担任本案首席仲裁员，即表明其已对徐国建的身份进行了必要核查，并且认定徐国建符合担任本案首席仲裁员的资格，不存在法定应当回避的情形。徐国建本人也已出具声明书，声明其与本案当事人及诉讼代理人不存在应当回避的情形，能够公正、客观对本案作出裁决。其次，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第六条规定，“律师事务所从事证券法律业务，可以为下列事项出具法律意见:（一）首次公开发行股票及上市……；”第二十四条规定，“律师从事本法第六条规定的证券法律业务，其所出具的法律意见应当由2名执业律师和所在律师事务所负责人签名，加盖该律师事务所印章，并签署日期。”《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称“《执业规则》”）第二十九条、第三十条规定，律师应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定，在查验相关材料和事实的基础上，以书面形式对受托事项的合法性发表明确、审慎的结论性意见，法律意见书应当列名以下基本内容:……（六）承办律师、律师事务所负责人签名及律师事务所盖章……。徐国建作为当时上海市邦信阳律师事务所主任，其在嘉麟杰公司首次公开发行并上市（以下简称“首发上市”）项目法律意见书负责人栏处签字。该项目的经办律师是徐军和顾海涛，二人分别在经办律师栏处签字。这种签字方式系《管理办法》与《执业规则》的要求，即只要上海市邦信阳律师事务所就首发上市项目出具法律意见书，就需要作为律师事务所负责人的徐国建签字，但这并不代表徐国建先生是嘉麟杰公司首发上市项目的经办律师。此外，徐军律师于2011年转至上海市锦天城律师事务所执业，至本案进入仲裁程序时，徐军律师离开上海市邦信阳律师事务所的时间已经超过3年，期间，其与徐国建无利益来往。徐国建未去过嘉麟杰公司首发上市项目的现场，也未与嘉麟杰公司的执行董事、监事、高管等人联系业务，其与郭芃无利益关系。

四、北京四中院的意见

针对申请人郑汉基提出的撤销仲裁裁决的理由，本院分析认定如下:

第一，根据2015年7月17日实施的《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》的规定，在该批复施行之前，中国贸仲或者上海贸仲受理了同一仲裁案件，当事人并未在仲裁庭首次开庭前向人民法院申请确认仲裁协议效力的，先受理的仲裁机构对案件享有管辖权。本案中，中国贸仲受理争议仲裁案件的时间为2014年5月30日，上海贸仲受理争议仲裁案件的时间为2014年7月8日，故中国贸仲为“先受理的仲裁机构”，且申请人郑汉基、原仲裁被申请人安琪儿公司在中国贸仲仲裁庭首次开庭前并未向人民法院提出确认仲裁效力的申请，可视为二者认可中国贸仲的管辖，故本院对于中国贸仲不具有管辖权的申请理由不予采纳。对于申请人郑汉基所提交的上海、北京、深圳等中院的相关裁定书，均不足以否认中国贸仲所享有的管辖权。

第二，本案中，原仲裁被申请人安琪儿公司系上海乐韩公司的股东，其占有该公司100%的股份，上海乐韩公司的住所地为上海市闵行区金汇南路193号中一层、中二层A。申请人郑汉基在《框架协议》中列明的地址亦为上海市闵行区金汇南路193号。中国贸仲先向该地址对申请人郑汉基和原仲裁被申请人安琪儿公司以EMS或DHL方式送达仲裁文书，经投递结果查询均显示为“投递并签收”。仲裁庭首次开庭后，原仲裁被申请人安琪儿公司将其送达地址改为香港特别行政区香港湾仔皇后大道东213号胡忠大厦22/F单元2209室，中国贸仲在首次仲裁庭开庭之后向该地址送达时显示“无该公司，亦无收件人电话，未成功投递而被退回”。中国贸仲依据《仲裁规则》第八条之“视为送达”的相关规定委托北京市环球律师事务所上海分所向原仲裁被申请人安琪儿公司送达仲裁文书，该所于2014年11月10日向中国贸仲函告送达成功。虽然中国贸仲在仲裁庭首次开庭之前的送达地址并非原仲裁被申请人安琪儿公司的注册地，但是原仲裁被申请人安琪儿公司确实可以通过上海市闵行区金汇南路193号收到仲裁文书，由此可以判断送达目的实现。此外，对于中国贸仲向原仲裁被申请人安琪儿公司提供的香港地址送达仲裁文书，由于该地址系原仲裁被申请人安琪儿公司自行提供，且其将该地址作为“最后一个为人所知的地址”，其应对向该地址的送达结果承担责任，故依据《仲裁规则》第八条之“视为送达”的相关规定，可视为中国贸仲的送达为有效送达，故中国贸仲在送达程序上不存在瑕疵，本院对该项申请理由不予采纳。

第三，对于原仲裁庭首席仲裁员徐国建应对本案回避的申请理由，首先，徐军律师于2010年作为嘉麟杰公司首发上市项目的经办律师，于2011年12月转入上海市锦天城律师事务所工作，后不再经办嘉麟杰公司的项目。本案的仲裁受理时间为2014年5月30日，当时距其离开上海市邦信阳律师事务所已超过两年，且原仲裁庭首席仲裁员徐国建也已于2014年1月转入上海邦信阳中建中汇律师事务所，其与徐军律师在仲裁阶段并非在同一家律师事务所执业。其次，根据《管理办法》和《执业规则》的相关规定，在原仲裁庭首席仲裁员徐国建担任上海市邦信阳律师事务所负责人期间，其以负责人的身份在由该律师事务所经办的证券业务文书上签字的行为并不表明其实际参与该项目，也不足以证明其与徐军有足以影响仲裁公正性的关系。在被申请人海鹏投资中心申请仲裁之前，徐国建与徐军已分属两家不同的律师事务所执业，申请人郑汉基未能提供该二人在仲裁程序中有应当回避的事宜。再次，被申请人海鹏投资中心的负责人郭芃虽为嘉麟杰公司办理首发上市项目之初的独立董事，但其已于2014年4月2日经嘉麟杰公司董事会换届离任。综上，申请人郑汉基提出的违反回避规则的事由不属于《仲裁法》中规定的“违反法定程序”的情形，故本院对于该项申请理由不予采纳。

综上，申请人郑汉基提出的申请撤销仲裁裁决理由均不能成立，裁定驳回郑汉基提出的撤销[2015]中国贸仲（京）裁字第012号仲裁裁决的申请。

五、环中评论

通过研析本案，环中仲裁团队认为以下几个方面值得总结：

1.得益于《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》的执行，随着时间的推移，涉及贸仲和原上海、深圳分会争议的案件会越来越少。

2.关于送达问题。由于会对当事人的权利造成重大影响，因此，送达问题已经成为法院审查仲裁程序是否与约定及法定程序不符的主要问题之一。由于仲裁法并未对送达问题作出详尽的规定，因此，关于送达是否符合法定程序，很大程度上需要依赖仲裁规则中的相关规定进行考量。由于经常被作为申请撤裁或者不予执行的理由，实践中，仲裁机构在对待送达问题上显得比较谨慎。

3.律所的负责人在IPO法律意见书上签字，是履行律所负责人职责的体现，并不意味着实际参与项目。本案中，首席仲裁员以负责人的身份在由该律师事务所经办的证券业务文书上签字的行为并不表明其实际参与该项目，也不足以证明其与徐军有足以影响仲裁公正性的关系。仲裁法第三十四条原则性地规定了回避的几种情形，但该几项回避事由的实际运用，存在很大的灵活性，在很大程度上需要依赖法院对案件中涉及回避的具体情形的理解和判断。

4.仲裁委在指定仲裁员时，如何进行审查？是否全部依赖于仲裁员自身的披露？本案撤销申请尽管被驳回，但相关问题还是应当引起重视，特别是仲裁员与代理律师的工作交集问题（这种现象在实践中并不少见）。总体而言，我国关于仲裁利益冲突的理论和实践，都或多或少地体现出保守的倾向。相对来说，无论是对于仲裁机构还是法院，在国际仲裁中颇有影响力的《国际仲裁中的利益冲突指南》在我国的仲裁实践中似乎都应当具有一定的参考作用。

附：法院撤销涉外仲裁裁决的相关法条

《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百五十八条（该法2012年修正后的第二百七十四条）第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”

《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百七十四条  规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行:（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与《仲裁规则》不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”

实习编辑/雷彬

为无讼投稿/tougao@wusongtech.com