本专栏由作者包一明主理，定期选评《最高人民法院公报》刊登的民商事案例，以第三方视角对案例进行深度解析，梳理审判思路，发掘审判技巧，提示诉讼风险，商榷理论争议。为广大案例研究爱好者提供参考（案例中主体均为化名，文中观点与作者单位无关）。

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【裁判要旨与企业法律风险提示】

公报认为，从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同，即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查，是《职业病防治法》对用人单位作出的法定要求。虽实际中存有争议，但按照目前从严把握的原则，对于未安排离岗前体检的，将会限制双方协议一致解除劳动合同的协议效力，即使该解除协议是由劳动者主动提出的。因此，用人单位应当及时组织劳动者进行离岗职业健康检查，若劳动者拒不配合的，应当主动与卫生、安全监督管理部门沟通，协调解决。

【案涉核心法条】

《职业病防治法》第三十五条第二款：用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的，劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

《劳动合同法》第四十二条第一款第一项：劳动者有下列情形的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

【案情简介】

2010年1月，张某与敬豪公司建立劳动关系后被派遣至中海公司担任电焊工，劳动合同约定期限为2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，敬豪公司与张某协商解除了劳动合同协议书，协议中载明双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务终止，敬豪公司向张某一次性支付人民币48160元（包括经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等）。同月21日，敬豪公司支付了上述款项。2014年4月，张某经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期，同年12月10日，其经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。称在签订解除劳动合同协议书之前，敬豪公司并未安排其进行离职前职业健康检查，经其多次催告、投诉后敬豪公司才安排的体检，导致其在2014年12月才被鉴定为职业病致残柒级，其违反了《职业病防治法》的相关规定，之前不能解除劳动合同，据此，诉讼请求自2014年1月13日起双方恢复劳动关系。敬豪公司辩称，双方已协商一致解除劳动合同，该行为并无违反《劳动合同法》，不同意恢复劳动关系。

【裁判结果】

一审法院认为：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。现原、被告协商一致解除劳动关系，且双方的行为系真实的意思表示，且原被告的劳动合同也已到期，张某要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系，判决：不予支持张某的诉讼请求。

二审法院认为：根据《职业病防治法》第三十六条的规定，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除；张某并未放弃对离岗职业健康检查的权利主张，敬豪公司应当为其安排，在职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除；鉴于双方的劳动关系应于2014年6月30日到期，而张又2014年12月10日被鉴定为职业病残疾程度柒级，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，用人单位可以终止到期合同，判决：撤销一审民事判决，张某与敬豪公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。

【裁判思路评价】

1.二审法院请求权基础归结失当，导致争议焦点偏离

二审法院认为本案的争议焦点为：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致接触合同是否当然有效。应当说，得出这一争议焦点是值得商榷的，它直接导致了判决书在法律适用部分不能自圆其说：一方面判决中认为本案双方应当适用《职业病防治法》中的禁止性规定而不能解除合同，另一方面而又确认用人单位安排离岗前健康检查是法定义务，且该法定义务不因协议一致解除劳动合同而当然免除，同时又承认《劳动合同法》没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，面对这些矛盾表述，我们无法得出二审法院抛弃了双方的意思自治和《劳动合同法》的禁止性规定而选择《职业病防治法》的正当理由。

邹碧华法官有言，“整理争议焦点是一项极端重要的诉讼方法”。争议焦点既是当事人攻击和防御的重点，也是推进案件审理的核心要素。争议焦点形成，有赖于诉讼权利请求的基础规范。只有正确总结权利请求的基础规范的基本要素，即请求权基础的构成要件，方能就当事人之间争议的关键矛盾找出。通过审查原被告的诉请和抗辩可知，本案的基础法律规范主要有两个。第一个是《职业病防治法》第三十五条第二款，第二个是《劳动合同法》第四十条、和四十一条和四十二条。应当说，两者都是针对用人单位未安排从事接触职业病危害作业劳动者离岗前体检的前提下，限制用人单位和劳动者协议接触劳动合同的法律效果而做出的禁止性规定。

从构成要件来说，《职业病防治法》第三十五条第二款的构成要件只有一个，即劳动者未进行离岗前职业健康检查。《劳动合同法》第四十二条第一款第一项的构成要件是三个，除了劳动者未进行离岗前职业健康检查之外，尚必须符合第四十条或第四十一条经济性裁员和无过失辞退的情形。从规定的适用条件来看，《职业病防治法》的规定更多的是一种原则性、管理性规定，强制用人单位应当安排离岗前体检，不因当事人之间的意思自治而可以擅自排除，它彰显了国家对用人单位应当遵守卫生行政管理秩序的要求，是一种公法属性极强的规则。《劳动合同法》则针对这一原则，作出了更为细化而具体的说明，应属特别法，根据特别法优先的原则，适用《劳动合同法》无疑更具有说服力。二审法院的失当之处就在于对控辩双方的请求权和抗辩权基础构成要件没有实质审查，将两部法律的作为一般规定和特别规定的递进关系，解释成规定矛盾的平行关系，进而选择了《职业病防治法》中更为模糊的规定，扩大了适用范围，将以劳动者是否进行离岗前职业健康检查作为唯一裁判标准。

笔者以为，根据“要件审判九步法”，本案的争议焦点是：第一，应当适用《职业病防治法》还是《劳动合同法》作为裁判规则；第二，张某和敬豪公司是否存在限制合同解除的禁止性行为。这样一来，问题变得清晰起来，首先，根据特别法优先的原则，应当按《劳动合同法》相关规定处理。其次，根据二审法院的认定，《劳动合同法》没有排除用人单位与劳动者协商一致解除合同的情形，即案件事实不能满足限制合同解除的请求权基础构成要件，所以原告的诉讼请求不能成立，其与用人单位因意思自治而达成的解除协议生效，原劳动合同解除。

2.本案在审判结果上，没有很好地平衡依法保障劳动者合法权益与企业生存发展的利益冲突

近年来，最高法院十分重视坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重的审判理念。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015.12.24）指出，劳动者和企业是一个利益共同体，不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来，要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点，把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来，最大限度化解双方具体利益上的相对差异。

因此，对于未安排劳动者进行离岗前健康体检能否限制劳动者与用人单位解除劳动合同的问题，笔者以为，应当进行区分，若用人单位主动提出解除合同，根据《劳动合同法》中“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨，应当限制该协议解除的效力；若由劳动者提出，则不在此限。这样在有效保障劳动者获得健康体检的权利同时，又能尊重劳动者和用人单位之间的意思自治，同时避免因为劳动者个人拒不配合健康检查的情况下，用人单位不能及时与之解除劳动合同，而产生大量不必要的诉讼纠纷，这样的审判思路在实务中也有体现（2016）川14民终834号）。至于如果合同解除后，用人单位是否免除其安排离岗体检的义务，则不在民事纠纷处理范畴之中。

编排/孙亚超

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