文/彭友来 陈泽颖 广东普罗米修律师事务所律师
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例子1、 A土地所有权人甲以B土地所有权人乙为被告，向法院提出确认通行权存在之诉讼。因乙之B土地与丙所有之C土地相互毗邻，甲乃共同起诉乙、丙，第一项请求确认甲乙之间存在通行权；第二项请求为如法院否决第一项请求，则请求确认甲丙之间存在通行权。
例子2、丁与戊作为共同原告起诉己，第一项请求为确认丁对被己无权占有的D物有所有权；第二项请求为如法院否决第一项请求，则请求确认戊对被己无权占有的C物有所有权。
例子3、庚起诉辛买卖合同纠纷，第一项请求为请求解除双方的买卖合同并承担违约责任。第二项请求为若法院认为合同无效，则请求被告返还交付物并承担缔约过失责任。
一、备位诉讼的学说争议
在上述三个例子种，第一项请求与第二项请求之间是什么关系？是否违背《民诉法》第119条有具体的诉讼请求之规定？此涉及到诉讼行为是否可以附条件？如果可以，是否会造成诉讼的不安定？
学说将上述情形称之为预备合并之诉（或称备位诉讼、顺位诉讼等）。预备合并之诉分为主观合并与客观合并。主观预备合并，系指在原告或被告方面，起诉时或诉讼中将原告方面列先位、备位，或在被告方面列先位、备位，请求法院在认为对先位主体之请求有理由时，则不须对备位主体加以裁判，而若认为对先位主体之请求无理由时，则应对备位主体之请求加以裁判[姜世明：《民事诉讼法（上册）》，新学林2018年版，256页]。原告或者被告虽有二人以上，但不是一同站在同一侧作为共同原告或者共同被告起诉、应诉，而是分为先位原告和后位原告、先位被告和后位被告，在同一诉讼程序中起诉或者被诉[肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第210页]。如例子2是原告备位，例子1是被告备位。
所谓客观预备合并之诉， 是指同一原告在同一诉讼程序中对同一被告， 主张二个以上在法律上或事实上不能并存的请求或诉讼， 在先位请求或先位之诉有理由时，即不要求法院裁判后位请求或后位之诉， 在先位请求或先位之诉无理由时， 才请求法院裁判后位请求或后位之诉的合并之诉[李 磊：《客观预备合并之诉: 一审裁判规则刍议》，载南阳师范学院学报( 社会科学版)第 15 卷第 1 期]。
（一）主观预备合并之诉
对于主观的预备合并之诉，学说争议较大。
肯定说理由如下：A.避免原告陷于自相矛盾之窘境；B.防止被告推诿责任、C.符合诉讼经济之原则、D.防止法院裁判之歧异、E.防止诉讼之延滞、F.当事人利益之保护。[姜世明：《民事诉讼法（上册）》，新学林2018年版，258页]
另有学者认为：主观预备合并之诉，应仅限于被告当事人之预备合并，不得以原告当事人为主位原告与预备原告之合并，否则，其合并方法违法。[陈荣宗，林庆苗：《民事新松法》，三民书局，2018年修八版，第270页]
否定说理由如下：
主观预备合并之诉将造成后位被告的诉讼地位上的不安定及不利益；2.主观预备合并之诉难以确保裁判的统一；3.承认主观预备合并之诉，有导致原告滥用主观预备合并之诉之虞；4.提起附解除条件之诉，将造成诉讼程序的不安定。[参见卢正敏《共同诉讼研究》，法律出版社2011版，第281-283页，另注：对否定说的反驳，可参见许士宦教授-《〈诉主观预备合併之法律构造——民事诉讼法修正后审判实务上诉主观合併型态之重构（一）〉重点提示》]
对与主观预备之诉，德日主要持否定观点，我国台湾的司法判例中，持肯定说判决则超过否定说。
如《上海市高级人民法院关于印发《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》的通知》：二、 债权受让人以债务人为被告提起诉讼，要求债务人履行债务，债权让与人作为第三人参加诉讼的，在债权受让人对债务人的诉请不能成立的情形下，债权受让人能否变更诉请，直接要求债权让与人承担民事责任或在诉讼中提起预备诉讼主张？
鉴于债权受让人对债务人提起的诉请是基于债权受让人与债务人之间的法律关系，与债权转让关系不属于同一法律关系，且债权转让人仅处于诉讼第三人地位，故债权受让人不能在诉讼中直接变更诉请，要求债权让与人承担民事责任，应通过另行起诉解决。
在此种情形下也不宜由债权受让人对债权让与人提起预备诉讼。预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象，将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。因此，在债权受让人起诉债务人履行债务的纠纷案件中，不应准许债权受让人将债权让与人列为预备诉讼的被告提起备位诉讼。
（二）客观预备合并之诉
对于客观的预备合并之诉，学说则较为统一，德日及我国台湾皆认为此种合并合法。唯独有一点争议为：在预备合并之诉，其先位请求与后位请求之间，是否必须具备互相排斥不相容之关系存在？[陈荣宗，林庆苗：《民事新松法》，三民书局，2018年修八版，第345页]
如骆永家老师认为“惟应注意者，原告虽为预备的主张，如并不存在有数个请求（诉讼标的），而仅有一个请求存在时，并非请求之预备合并，而为数个攻击方法之预备主张而已。”[骆永家：《诉之客观的合并》，载《法学丛刊》第113期]
传统见解，对于诉之预备合并，固多认为本位与备位声明不能并存，但晚近之学说及实务见解，已有认为不以二者不能并存之必要。[陈志雄等编著：《诉之声明》，2018年二版，第112页]
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》52、 关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。
二、我国备位诉讼的司法判例
【否定观点】
原审法院认为：......在建宇公司诉请的柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的85份《商品房买卖合同》没有生效法律文书判决之前，建宇公司诉请柳州城投公司赔偿其经济损失是否需要审理是不确定的。根据“一事一诉”的民事诉讼原则，建宇公司提出的两个诉请依法不应在一案中合并审理。经该院庭审释明后建宇公司明确坚持其诉讼请求，不予变更或放弃，故原审法院认为建宇公司的诉请没有固定并唯一，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条第三项规定的条件。
节选自柳州市建宇房地产开发有限责任公司与柳州市城市投资建设发展有限公司、广西中小企业信用担保有限公司合同纠纷二审民事裁定书【案号：（2016）最高法民终416号】
【肯定观点】
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、欣瑞公司与天籁之梦公司之间的合同是否应该解除；二、合同解除后欣瑞公司的具体损失应如何确定。
关于争议焦点一。本案中，欣瑞公司同时提起要求天籁之梦公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，理论上属于预备合并之诉。所谓预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。对于预备合并之诉，法院得就两项诉请合并受理后依次进行审理。本案中欣瑞公司的主位之诉为要求天籁之梦公司继续履行合同，预备之诉为请求天籁之梦公司支付解除合同的违约金。对于欣瑞公司的主位之诉，天籁之梦公司签订《电子设备买卖合同》之后，理应按合同约定履行合同义务，但其在履行期限届满之前即明确表示将不履行合同义务，故其行为已明显构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，欣瑞公司有权要求天籁之梦公司继续履行合同。但因本案所涉标的物已经确由第三方履行完毕，天籁之梦公司继续履行已属事实不能，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定，欣瑞公司的这一诉请不能得到支持，故一审法院对欣瑞公司要求继续履行的诉请予以驳回符合法律规定。对于欣瑞公司的预备之诉，因解除合同系支付违约金的前提，欣瑞公司请求天籁之梦公司支付解除合同的违约金，表明欣瑞公司对解除合同也予以认可，双方事实上已经达成解除合同的合意，故在双方当事人对解除合同的意思表示一致的情况下，一审法院判决解除双方合同并无不当。
节选自上海欣瑞信息科技有限公司与浙江天籁之梦旅游投资有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书【案号：（2014）浙湖商终字第185号】
本院认为......对于以上二项诉讼主张可否于一案中一并提起，需先做判断。法院认为，韦海朗系提起理论上所称之预备合并之诉（即同一原告对同一被告为预防其提起一诉无理由，而同时提起不能与前诉并存的起诉，在先位之诉无理时可获得有理由判决的诉之合并），为实现纠纷的一次性解决，经征求原、被告意见，在保障各方诉辩权利的前提下，对两项诉讼标的予以一并审理。
节选自韦海朗、厦门万欣丰工贸有限公司新增资本认购纠纷、股东资格确认纠纷二审民事判决书【案号：（2017）闽02民终3866号】
编辑/daicy