文/沈春宇

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案例：

（一）2012年7月16日，工行某支行与陆甲签订《个人循环借款合同》，约定其向陆甲发放贷款人民币900000元，循环期限为合同生效之日起至2018年7月22日。双方还签订《个人借款最高额抵押合同》，约定以被告陆甲、陆乙（办理贷款时，陆乙尚未成年，陆甲系其法定代理人。）共有的A房屋为陆甲的上述贷款提供抵押担保，并办理抵押登记。后其按约向陆甲发放贷款，但陆甲未按约还款。现工行某支行要求陆甲偿还贷款本息及实现债权的律师费；其有权对陆甲、陆乙提供的抵押房产行使抵押权，并就所得款项优先受偿。本案中，抵押合同效力如何？（参见（2015）苏中商终字第01230号民事判决书）

（二）2014年4月29日，浦发银行某分行与甲公司签订《融资额度协议》，约定甲公司可在浦发银行申请使用融资额度1600万元，额度使用期限自2014年4月29日起至2017年4月29日止。同时，贺乙以其子张丙（贷款时，张丙尚未成年，贺乙系其法定代理人）的名义与浦发银行签订《最高额抵押合同》，以张丙名下的B房屋向浦发银行提供抵押担保，并办理抵押登记。本案中，抵押合同效力如何？（参见（2014）渝一中法民初字第00940号民事判决书）

裁判结果：

案例一经一、二审法院认定，上述抵押合同虽然违反《民法通则》第十八条第一款以及《未成年人保护法》第十二条第一款的规定，但上述两个规定并非效力性强制性规定，并不导致抵押合同无效。因此，工行某支行享有对A房屋依然享有抵押权。

案例二经一审法院认定，上述抵押合同违反《民法通则》第十八条的强制性规定，浦发银行的抵押权不能成立。

《合同法》第五十二条规定了合同效力归于无效的五种情形，其中第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定。此外，最高人民法院《合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定，该第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。但何为效力性强制性规定及如何辨识效力性强制性则语焉不详。由此可见，导致上述两案例“同案不同判”的关键在于判定《民法通则》第十八条是否属于效力性强制性规定。

理论界将强制性规定划分为：效力性强制性规定和管理性强制规定（或称取缔性强制规定）。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

那么，效力性强制性规定和管理性强制规定应当如何区分？

现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。

有基于此，笔者认为，《民法通则》第十八条属于管理性强制性规定，抵押合同违反该项规定并不导致合同无效。理由如下：

一、在社会生活中，未成年人大多无经济来源，其财产普遍来自于监护人的赠予，因此，监护人作为未成年人的法定代理人，对其财产的处理，并不损害国家利益、社会公共利益及第三人利益，不当处理财产的行为违反的也仅仅是管理性规定，并不妨碍处理行为本身的效力。

二、《民法通则》第十八条第三款同时规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。案例一中，苏州市中级人民法院认定，监护人非为被监护人利益，以其财产提供抵押担保的行为系监护人对被监护人的侵权，应当以侵权法律关系另案处理，而不应通过宣告抵押行为无效的方式使被监护人获得救济。

三、不应狭隘界定处理行为是否为未成年人的利益而实施。现实生活中，监护人对被监护人的财产享有绝对控制权，其以被监护人的财产进行投资、交易、担保的行为，倘若获益，则惠及的是整个家庭共有经济，当然也包括未成年人的利益。因此，司法审判中也不能简单地判定未成年人是否直接从监护人对其财产的处理行为中获益。否则，未成年人享有的财产保护特权将被其监护人用以规避正常的商业风险，损害合同相对方的合法权益。

四、在法院强制执行中，被执行人未成年子女的巨额财产通常被纳入执行财产的范畴。由于监护人对被监护人的财产拥有绝对控制地位，因此司法实践中，被执行人利用未成年子女银行账户转移财产，逃避执行的事例不胜枚举。如若《民法通则》第十八条严格对未成年人有利的财产处理行为，则无异于在未成年人的财产与其监护人的债务之间设置了一道人为的防火墙，只允许监护人将其财产以“赠予”的方式隐藏在未成年人的名下，而不许债权人越过“保护未成年人”的藩篱，实现其合法的债权。

因此，笔者认为，监护人非为未成年人利益以未成年人财产提供抵押的，抵押合同应当有效。

编排/卢明亮

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