〔债权人有权依合同和法律规定选择保证人承担责任〕

专题：物保与人保—放弃物保—债权人选择权

案情简介：2004年，公路公司向银行贷款1亿元，并以公路收费权做抵（质）押。投资公司出具《不可撤销担保书》约定：“本保证人确认对上述保证范围内的全部债务承担经济上、法律上的连带清偿责任。如借款人未按借款合同及时偿还贷款本息及其他相关费用，或发生《借款合同》规定的任何一项违约事件，贵行有权直接向本保证人追索，而无须贵行先行向借款人进行追索。即使有第三人为借款合同提供物的担保，贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索。……贵行发出的索偿通知书是终结性的，本保证人对此绝无异议。对于借款人拖欠贵行的款项，本保证人同意在收到贵行书面索偿通知书之日起五日内如数予以偿还，无须贵行出具任何证明。”银行据此起诉投资公司承担保证责任时，投资公司认为其应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任。

法院认为：《不可撤销担保书》中所述“第三人”，按担保法律关系通常理解，不应包括债务人公路公司在内。且投资公司承诺在债务人公路公司违约时，银行有权直接向其追索，而无须先行向公路公司主张债权，投资公司对于银行索偿无任何异议。此项关于债权人如何选择实现债权的约定具体、明确，系当事人真实意思表示，且与公序良俗、诚实信用原则均不违背，法律、法规对此亦无禁止性规定。银行作为债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断，依合同约定选择保证人承担担保责任。故投资公司提出其应在银行放弃物保范围内免除担保责任主张，与合同约定不符，不予支持。

实务要点：同一债权在物保、人保同时存在情况下，债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断，依合同约定和《物权法》规定，选择保证人承担担保责任。保证人不得以债权人放弃物保，主张其在债权人放弃物保的范围内免除保证责任。

案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第113号“某银行与某投资公司等借款担保合同纠纷案”，见《上诉人黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司与被上诉人招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员李相波、梅芳），载《商事审判指导?商事审判裁判文书选登》（201104/28：187）；另见《债权人有权依据合同约定和物权法的规定，直接选择连带保证人承担担保责任，而无须先行向主债务人主张债权》，载《最高人民法院商事审判指导案例?合同与借贷担保卷（6）》（2012：465）。

〔债务人抵押担保和第三人保证担保并存时处理原则〕

专题：物保与人保—债务人抵押—保证人选择权

案情简介：2003年，开发公司以土地使用权办理抵押与银行签订抵押借款合同，钢铁公司提供连带保证责任。

法院认为：案涉借款合同、抵押合同及最高额保证合同均签订于2003年，应适用《担保法》及其司法解释相关规定。但《担保法》及其司法解释对同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的情形未作明确规定，故可参照适用《物权法》第176条规定。依该条规定，被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，各方当事人并未对物的担保和人的担保实现顺序作出约定，债务人开发公司用其以出让方式取得的土地对贷款设置抵押，且办理了抵押登记，该抵押有效，债权人对该抵押土地享有优先受偿权。钢铁公司为案涉贷款提供连带责任保证，应对抵押权实现之外未获清偿部分债务承担连带保证责任。

实务要点：被担保的债权既有债务人提供的物的担保又有第三人提供的保证担保，各方当事人并未对物保和人保实现顺序作出约定的，保证人有权要求对抵押权实现之外未获清偿部分债务承担担保责任。

案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第88号“某资产公司与某开发公司借款合同纠纷案”，见《即使贷款为借新还旧，保证人仍应依照保证合同的约定承担保证责任——中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与北台钢铁（集团）有限责任公司、本溪华厦房地产综合开发有限责任公司借款合同纠纷上诉案》（刘竹梅、高燕竹，最高院民二庭；审判长刘竹梅，审判员朱海年，代理审判员张雪楳），载《商事审判指导?商事审判案例分析》（201004/24：115）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导?案例指导》（2011：333）；另见《保证合同明确约定保证人应对全部债务承担责任的，无论所涉债务是否是借新还旧，保证人均应依约承担责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例?第五卷（上）》（2011：331）。

〔抵押物未经登记不能视为抵押权人放弃了抵押担保〕

专题：物保与人保—放弃物保—未经登记

案情简介：1995年12月，化工厂向银行抵押贷款，化纤厂提供连带责任保证。化纤厂后以银行未就化工厂提供的抵押物办理登记手续，主张免除相应的保证责任。

法院认为：根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均未以抵押担保成立为前提，而抵押物登记属于法律强制性规定，抵押物未登记，抵押合同不生效，受损失的应系权利人，是否设立抵押权亦系权利人选择结果。《担保法》规定，只有抵押物登记抵押合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃范围内免除保证责任，在法律有明文规定情况下，不可作扩大解释。故抵押权既不成立亦就不存在权利人放弃事实。化纤厂作为保证人属于无条件担保，无理由要求银行对抵押物进行登记，其不能以此免除保证责任。

实务要点：抵押物未经登记，抵押合同不生效，不能视为抵押权人放弃抵押担保，保证人据此要求在抵押权人放弃范围内免除保证责任的，不予支持。

案例索引：最高人民法院判决“九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款保证合同纠纷案”，见《借款保证合同的几个问题》（王洪光，最高院民二庭），载《民商事审判指导?民商事审判》（200401/5：203）。

〔债权人对骗保行为存在过错应承担相应的过错责任〕

专题：物保与人保—虚假物保—骗取人保

案情简介：1996年，外贸公司向银行贷款9000万元。公司职员丁某持虚假仓单复印件，骗取银行出具承诺同意在质押仓单到期后付款的函。丁某又以该仓单复印件和银行函称9000万元贷款已有仓单质押担保，以此骗取钢铁公司提供连带责任保证。钢铁公司以骗保主张免除保证责任。

法院认为：本案借贷双方虽有签订仓单质押合同的口头意思表示，但既未形成书面质押合同，更未交付真实仓单。依《担保法》规定，案涉质押合同不成立。丁某利用仓单复印件误导钢铁公司为贷款提供连带责任保证，虽然认定债权人银行明知债务人骗保的证据不足，但银行对上述骗保行为存在一定过错，应承担相应过错责任。钢铁公司在签订保证合同时，亦应知道该仓单非真实存单，且应向银行进行核实，其因轻信质押在先而提供担保，亦应承担一定的过错责任，判决钢铁公司和银行对贷款损失各承担一半责任，即钢铁公司对外贸公司实际使用借款本息的一半，向银行承担连带清偿责任。

实务要点：物的担保被确认无效或者被撤销，在保证合同有效前提下，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第38条第2款规定时，如果该“物保无效或被撤销”对“保证人的保证意思”产生了误导，应具体衡量“误导”的程度及保证人自身的过错程度，减少保证人承担的保证责任。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与某钢铁公司等借款担保合同纠纷案”，见《关于企业法人的分支机构签订借款合同的效力问题及适用担保法司法解释第三十八条第二款的另一法律情形——中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案》（王宪森），载《民商审判指导与参考?案例评析》（200301/3：314）。

〔债权人部分放弃保证债权不影响就抵押物优先受偿〕

专题：物保与人保—保证人重组方案

案情简介：2011年，法院判决投资公司偿还银行6700万余元贷款本息，实业公司承担连带清偿责任，银行有权对酒业公司的抵押物优先受偿。强制执行过程中，实业公司破产重组，银行同意实业公司股东投资公司让渡70%的股份给重组方，酒业公司据此认为银行同意投资公司偿债资产转移，放弃对主债务的追偿实质上构成对主债务的免除，故其担保债务亦相应免除。

法院认为：依《破产法》相关规定，只有实业公司的债权人才有权对重整计划草案的通过表决，作为实业公司股东投资公司的债权人，银行并无该项权利，同时银行在表决中的态度不能构成对于投资公司债务的放弃，在预计破产清算普通债权清偿比例为零的情况下，同意重整方案可能还意味着投资公司责任财产的增加，故银行作为实业公司的债权人同意投资公司让渡70%的实业公司股权给重组人，并不意味着其放弃了实业公司的担保责任，亦无法律规定放弃了保证人的责任就不能再就抵押物优先受偿，故应驳回酒业公司的执行异议。

实务要点：在物保与人保共存情况下，保证人进行破产程序，债权人同意保证人重整方案并做部分让步的，并不意味放弃了保证债权，债权人仍可就抵押物主张优先受偿。

案例索引：最高人民法院（2012）执复字第18号“广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司与中国农业银行股份有限公司、浙江长金实业有限公司等执行异议案”，，见《广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司申请执行复议案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导?案例分析》（201301/45：128）。

【相关法律规定】

《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

此处“债务人”文义上应指主债务人，而不包括担保债务人。

《担保法》第12条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

此条所言，系针对“两个以上保证人”情形，并未涉及保证担保和抵押（质押）担保并存情形。

最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第20条第2款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

与《担保法》第12条规定原则同。

最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

此处“应当分担的份额”，并无明确的法律规定。

责编/王大莹

实习编辑/孙显

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