文/程明明 北京国枫律师事务所

本文原载于微信公众号 国枫律师事务所

近几年来，成功在全国中小企业股份转让系统（以下称“新三板”）挂牌的企业数量呈现爆发式的增长，截至2016年10月25日挂牌企业总数为9273家。在过快的增长过程中，挂牌企业规范运作方面问题逐渐凸显，其中关联方资金占用问题尤为突出。资金占用不仅严重影响挂牌公司的营运能力和盈利能力，损害中小股东的利益，同时会影响挂牌公司正常经营，甚至会导致投资者对此类公司丧失投资的信任，不利于挂牌公司的长久发展。因此，监管机构从2015年开始对此类问题监管日趋严格，并发布了多项文件予以规范，杜绝关联方资金占用已逐步成为新三板挂牌条件及挂牌后融资的隐性条件，从而导致新三板挂牌的门槛逐步提高。笔者在本文中列示了目前新三板关于关联方资金占用的规定、监管政策、资金占用的方式，总结了律师在法律实务中常见的关联方资金占用问题的核查方式和解决方案，并节选部分案例进行评析。

一、关联方资金占用的主要规定、监管政策

笔者查询了中国证券监督管理委员会、全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下称“股转公司”）的相关规定，目前关于新三板挂牌公司关联方资金占用的主要成文规则包括：《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》，该等规则中规定了关联方不得侵占公司的资金、资产，明确了关联方资金占用的定义，但并未将关联方资金占用作为拟挂牌新三板公司不可触碰的红线，规则本身更多也是从资金占用的表现方式及主要内容方面去阐释。

从实务角度看，新三板对于拟挂牌公司在有限公司阶段乃至申报前出现的资金占用问题具有一定的容忍度，拟挂牌公司能准确披露并在申报前予以解决，则不会对挂牌造成实质性的障碍。应当注意的是，上述《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》规则出台时间较长，仅代表监管机构在新三板发展之初的监管理念及要求，随着已挂牌企业数量的增长及大量新三板挂牌企业关联方资金占用问题的涌现，市场出现了多起影响较大的典型案例（如：时空客、海格物流、唐人通服等），监管机构在审核和监管尺度上对于关联方资金占用问题的态度也日趋严厉。

目前，监管机构有意识的通过意见、解答等方式对关联方资金占用事项进一步解释或明确，包括：

1、《中国证监会关于进一步推进全国中小企业股份转让系统发展的若干意见》

加大对挂牌公司规范运作的培训，对信息披露、股票发行违规以及违规占用挂牌公司资金、违规对外担保等行为，及时采取监管措施；对涉嫌欺诈、虚假披露、内幕交易、操纵市场等违法行为，依法严厉打击，确保有异动必有反应、有违规必有查处。

2、《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（一）》

申请挂牌公司存在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用公司款项未在申报前归还情形的，视为财务不规范，不符合挂牌条件。

3、《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》

占用公司资金、资产或其他资源的行为应在申请挂牌相关文件签署前予以归还或规范。资金或其他动产应当予以归还（完成交付或变更登记）；人力资源等或其他形式的占用的，应当予以规范。

4、《主办券商内核工作指引》培训会议纪要

关联方占用公司资金问题已成为审核的红线，申报前没有规范的，要求撤材料；挂牌后，纳入自律监管；存在资金占用情形的，予以重处，占用金额在1000万以下的，予以自律处罚，占用金额在1000万以上的，予以行政处罚。

除上述政策外，笔者在网络上查询到股转公司曾向主办券商下发过相关自查的通知，并下发了资金占用调查表，多地证监局也向辖区内挂牌企业下发过资金占用排查的文件，但是笔者未能查询到具体的相关文件。

二、关联方资金占用的相关方式

资金占用，按照是否有以经营活动为基础的资金往来，可以分为经营性资金占用和非经营性资金占用，本文所指的资金占用主要是非经营性资金占用。

（一）经营性资金占用

经营性资金占用，是指公司与关联方之间以经营活动为基础的资金往来。关联交易本身并不必然导致资金占用，一项关联交易，如果履行了规定的审议程序（包括关联方回避表决等），且交易条件公平、合理，履行了信息披露义务（若需），便是合法规范的关联交易，基于该项交易所确定的条件而产生的合理时间内的资金占用将不会构成关联方资金占用。反之，基于不合规的关联交易，关联方故意拖欠或占用交易款项，或者关联方未按照交易所确定的条件按时支付款项，在财务上形成应收账款或其他应收款，则会产生资金占用的问题。最典型的经营性资金占用行为是公司向关联方销售产品，但是并未及时收取货款或长时间未取得货款，从而导致关联方的资金占用。

（二）非经营性资金占用

非经营性资金占用，是指在公司日常经营之外的资金往来中，所产生的资金占用。

根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》的规定，并结合法律实务，关联方资金占用方式主要表现为

1、关联方向公司借款或是以关联交易形式先行支付预付款的情形；

2、公司代关联方支付房租、电费、员工社保费用、罚款等费用的情形；

3、公司代关联方偿还银行贷款、借款、货款等债务的情形；

4、因公司为关联方违规提供关联担保或虽合规担保但因关联方无法及时还款导致公司被追究担保责任等情形；

5、关联方低价租用或无偿使用公司土地、房产、人员、设备、车辆等资源的情形；

6、关联方无偿使用资金、资产（如商标、专利、软件著作权等）的情形。

三、关于关联方资金占用问题的核查方式及解决方案

鉴于已挂牌企业在关联方资金占用上出现的诸多问题，监管机构对关联方资金占用问题也愈发重视，而新三板拟挂牌企业由于自身的局限性，难以完全杜绝关联方资金占用情形的存在，且拟挂牌企业利益相关方出于各类原因，存在选择向中介机构隐瞒关联方资金占用问题的情况。由此，在目前监管形势日趋严格的情况下，律师应对关联方资金占用问题有系统的核查手段以及完善的解决方案。

（一）律师关于关联方资金占用核查的主要工作

1、律师在核查关联方资金占用问题时，应提前制定具体的查验计划，包括查验的程序、方法、需收集的主要资料，在执行过程中根据具体情况进行适当的修正，资料清单应根据查验计划的要求列明所需的各项资料，确保相关收集的底稿文件能够充实和佐证查验的各个环节。

2、根据查验计划查明资金占用的主体是否与发行人存在关联关系，是判断关联方资金占用的前提，若从外在法律形式上不构成关联方（存疑），但是实际占用公司资金，则需要重点予以关注、合理怀疑，并根据实质重于形式的原则判断是否存在关联关系，以解释占用资金的合理性。

3、关联方资金占用从本质上来说属于财务问题，律师在依托会计师工作的基础上进行查验，并结合会计师的核查工作进行判断。因此，律师核查关联方资金占用的基础资料源于审计机构及公司财务人员，律师可对公司财务负责人、会计师进行访谈，了解公司资金占用的情况，包括占用的原因、方式、占用的主体、金额，以及是否支付占用费或利息、履行的审批程序、归还情况。

4、依据查验并确认的关联方清单（注意不要遗漏，应包括所有的关联法人和关联自然人），由会计师及公司财务部门人员协助导出报告期初至查验期间公司与关联方的非经营性的资金往来账（若经营性的往来存在资金占用，应同步导出），并由公司根据往来账的情况，按照律师提供的格式表格填写资金占用情况统计表，律师收集相关的往来凭证、现金日记账、银行转账、交易文件、还款文件、审批程序等资料，以及其他应收、其他应付、应收账款、应付账款、预收账款、预付账款明细。

5、在完成以上工作的基础上，律师可以针对公司资金占用的具体问题，制定切实、可行的解决方案。

应当注意的是，在《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》发布后，股转公司对拟挂牌新三板企业的反馈意见中多数都有关于资金占用的问题，问及“请公司披露：报告期初至申报审查期间，公司是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金的情形，若存在，请说明资金占用情况，包括且不限于占用主体、发生的时间与次数、金额、决策程序的完备性、资金占用费的支付情况、是否违反相应承诺、规范情况。”关于此项问题一般要求主办券商、会计师及律师一起核查并发表意见，个别情况仅要求主办券商和律师核查。由于前述要求核查的期间涵盖报告期外的时间，而报告期外会计师不会再次出具审计报告，而律师在核查关联方资金占用方面受限比较多，将可能导致律师无明确的依据进行引用，若会计师被要求同步发表意见，则律师可以将会计师意见作为发表意见的依据之一，并由相关方出具说明，收集与之相关的资料作为底稿，方可以按照“在前述核查范围内，未发现公司存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金的情形”。[部分内容摘自内核办公室提出的供探讨的解决方案。]必要时，建议与主办券商、公司及会计师沟通，由会计师于反馈回复、挂牌前分别出具关联方资金占用情况的专项说明，供各方使用。

（二）关联方资金占用解决方案汇总

1、实践中主流的解决方案

经查验相关案例，并结合有关规定，笔者认为解决关联方资金占用的主要方案包括：

（1）关联方归还占用的公司资金，或者归还占用资金并支付一定的资金占用费。若关联方无资金偿还，且无其他途径筹集资金归还，可以考虑通过回购股份、减资的方式进行，通过此种方式要注意程序的完备性、实行的时间以及确保实际控制人控制权的稳定。

（2）制定防范关联方占用资金的制度，制度中应明确具体的执行部门、程序，以及发生占用资金时的措施，以确保该制度能够切实、可行。

（3）关联方出具杜绝占用公司资金的承诺，承诺将严格执行公司的资金管理制度，不以任何方式变相占用公司资金；不以利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保及其他任何方式损害股份公司和其他股东的合法权益；将严格履行承诺事项，并督促其近亲属及控制的、兼职的其他企业严格履行承诺事项。如相关方违反承诺给公司造成损失的，由其赔偿全部损失。

（4）补充履行关联交易决策程序（若需），按照公司制度规定的内部决策权限履行追认程序，并承诺未来严格遵守股转公司、公司章程制度的规定。

（5）主要责任人员引咎辞职（若需），若相关人员在资金占用过程中负有主要责任，可以由该人员主动引咎辞职，对负有其他责任的人员按照公司内部管理制度给予处分。

（6）加强内控制度的执行，如针对资金管理制度执行方面存在的问题，可以强化资金全面预算管理制度，对于货币资金的收付，实行严格的收付程序和分级授权审批制度，梳理、调整岗位职责，加强董事会对大额资金使用的监督、审批，积极发挥监事的监督作用，重视中介机构对资金占用问题的整改建议，强化内部审计工作，加强内部培训和学习，提高管理层的法律意识。

2、资金占用的特殊事项

（1）资金占用费或利息的情况，从目前现有案例看，资金占用费和利息收取情况不一，无明确的法律规定，但从保护公众公司及中小股东利益的角度出发，建议对资金占用收取费用或者利息，但是可以合理确定一个区间作为收取的期间。

（2）一般情况下，公司管理层或员工从公司借用的备用金不构成资金的占用，但是若关联方指使公司员工借用备用金和以预付款名义向关联方转款等方式频繁占用公司资金的情况，会被认定为占用公司资金。对于员工备用金及关联方预付款，在资金占用方式中具有隐蔽性高、不易发现的特点，对于某些心存侥幸的拟挂牌企业来说是隐藏实际资金占用情况的常用手段，律师在尽职调查过程中应当予以充分警惕，仔细核查。

（3）关联方占用挂牌/拟挂牌公司资金目前属于监管机构重点关注及核查的问题，但实践中经常出现的尚有挂牌/拟挂牌公司占用关联方资金的情形。一般来说挂牌/拟挂牌公司占用关联方资金，尤其是无偿占用关联方资金被认定为纯获经济利益的行为，不属于规范的范畴。但在目前的监管形势下，这一类无偿占用关联方资金的情形也应当从履行程序、独立性等方面进行核查分析，如属于有偿占用，还需要就资金占用费的公允性进行核查分析。

四、关联方资金占用案例简析

（一）公司有偿或者无偿、直接或者间接拆借给关联方资金

时空客(831335.OC)。时空客2015年度控股股东、实际控制人占用资金情况表显示，实际控制人王恩权在2015年初占用241.2万元，2015全年累计占用1.86亿元，年末尚待归还的金额为6607.7万元。鉴于王恩权持股比例仅为11%，且占用资金未经公司董事会、股东大会批准，已触犯刑法，王恩权在辞去董事长兼总经理职务后向公安机关自首。

点评：这一案例属于典型的将证券违规行为升级为刑事犯罪的情形，也向投资者、挂牌公司及利益相关方表明了关联方资金占用问题可能面临的最严重的法律后果，应当深以为戒。应当注意的是，中介机构在后续督导过程中需强化对资金占用的核查，一旦再次发生类似情形，则可能面临监管措施、立案调查等更严重的后果。

（二）公司为关联方代垫费用

华讯智能(836830.OC)。华讯智能2015年为公司第一大股东垫付个税款421.7万元，在2015年中累计为8位股东垫付256.1万元，8位股东在2015年累计还款652.4万元，截至2015年12月31日尚待归还公司25.45万。根据华讯智能2016年度半年报显示，截至2016年4月，上述代垫费用均已还清，且公司制定了《备用金管理制度》，对公司为关联方代垫费用的行为予以规范。

点评：这一案例属于较简单的公司为关联方代垫费用，由于金额不大，且年底大部分已经归还，故监管机构及督导机构未要求出具专项整改报告，公司方面也只是出台了《备用金管理制度》作为整改。需要注意的是，若发现存在代垫费用的情形，应当对代垫费用的原因、明细情况、具体模式做深入的核查，确认不存在表外业务或表外员工的情形。

（三）公司代关联方偿还债务

腾楷网络（831164.OC）。南京冠楷信息技术有限公司为腾楷网络控股股东控制的其他企业，2016年2月，在未履行任何审批程序的情形下，腾楷网络代南京冠楷信息技术有限公司偿还银行贷款1400万元，代偿金额占腾楷网络最近一期经审计净资产44.61%。南京冠楷信息技术有限公司截至2016年6月30日无法偿还代偿的1400万元，仅向腾楷网络出具了还款承诺。2016年7月，因战略调整，腾楷网络终止挂牌交易。

点评：这一案例中公司最终的摘牌与关联方资金占用问题是否有关联性目前不得而知，但可以明确的是大股东无视法定程序及内控制度，肆意占用公司资金行为是对目前监管态势的严重挑战,中介机构有必要在持续督导及担任法律顾问期间应当对公司的股东及董事、监事、高级管理人员进行强化培训以加强相关人员的合规意识。

（四）公司为关联方承担担保责任而形成的债权

金洋新材（832490.OC）。2015年1月，金洋新材董事长彭华向自然人赵晨借款3200万元，在未履行任何审议程序情形下将金洋新材作为担保方，2016年4月，因无法及时还款，金洋新材及其他六名被告的银行存款4500万元被冻结，且被起诉要求承担担保责任。2016年8月，金洋新材被中国证监会立案调查。

点评：这一案例中公司已无法就资金占用问题作出任何的补救措施，目前公司的大部分董事、监事、高级管理人员已辞职，只有主办券商在尽职履行持续督导义务，发布各类风险提示公告，立案调查对于公司来说并不意味着事情的结束，后续的行政监管措施、行政处罚、诉讼强制执行等还需要公司积极应对。这一案例再次表明严格的内控制度及规则意识对公司发展的重要性。

（五）关联方无偿使用公司的土地房产、设备动产等资产，无偿使用公司的劳务等人力资源

华彩信和（835035.OC）。控股股东和实际控制人控制的其他企业，租赁公司房产用于办公，截至2015年底尚有5.7万元租赁费未上交。2016年半年报显示已归还。

点评：关联方与公司之间某些资源的互通有无属于正常现象，也符合一般的商业逻辑，但需要明确的是保证价格的公允、程序的完备，同时还应当及时支付相关款项，以正常交易的名义拖欠交易款项也属于关联方资金占用。

（六）在没有商品和劳务对价情况下使用公司的资金、资产或其他资源

1、联明保安(836146.OC)。2015年联明保安代控股股东上海联明投资集团有限公司建设位于金海路的办公大楼，在2015年初发生占用金额为1737.57万元，此款项上海联明投资集团有限公司在2015年全部还清。

2、人为峰(835300.OC)。2015年公司控股股东的表弟，以及股东的姐姐、侄女和姐夫在2015年都发生了占用公司资金的情况，累计金额为2451万元，已于2015年底全部归还。

点评：上述两个案例属于典型的关联方在没有商品和劳务对价情况下使用公司的资金、资产或其他资源的情形，处理方式也比较统一，归还欠款并支付一定的对价，程序未履行的补充履行程序。应当说监管机构并不排斥正常的商业往来，如委托代建、商标专利授权使用等，只是需要明确关联交易的必要性、公允性，不可以关联交易之名行资金占用之实。

五、结语

综上所述，目前监管机构对于关联方资金占用问题的监管态度是日趋严格的，本质上还是为了维护投资者乃至挂牌公司的利益，避免出现关联方“掏空”挂牌公司的情形，所以在解决方案的制定和选择上也应当从维护投资者乃至挂牌公司的利益的角度出发，综合考虑程序完备、成本合理、内容合法等因素，不可教条化地照搬案例。同时，律师应从项目的具体实际着手，完善尽职调查手段，在查清事实的基础上，提出切实、可行的解决方案，并在公司新三板挂牌申报前清理完毕。