表见代理涉及责任主体的认定，对行为人、相对方、被代理人都有重大影响，管理的不规范及大量转包、分包的现实使得项目经理、实际施工人以单位部门、项目经理、个人名义对外签订合同的情况屡见不鲜。一些时候，相对方考虑到行为人承担责任能力弱或已离职、跑路等因素，往往将建筑公司列为被告，主张行为人的行为构成表见代理，要求建筑公司承担责任。

一、表见代理相关规定

《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要（一）》第十四条：认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

二、实务处理

（一）认定行为性质之前，应审查基础法律关系的真实性。皮之不存毛将焉附？若基础关系不存在，就无需对行为性质进行判断，只有行为人与相对方之间确实设立了某种法律关系，才涉及到定性问题。一般情况下，基础关系的真实性由相对方负责举证，比如相对方主张行为人向其购买建材用于工程建设系表见代理，要求建筑公司承担给付货物的责任，应提供书面合同、送货单、结算单、货款支付记录等证明买卖关系的存在。

（二）基础关系真实存在的前提下，成立表见代理要符合三个条件：

1、行为人没有代理权。行为人没有代理权，包括以前有代理权而签订合同时无代理权，也包括行为人超越代理权，或代理权限终止后签订合同。若行为人在建筑公司授权情况下代表建筑公司签订合同系职务行为，按照委托代理的原则处理，由建筑公司承担责任。

2、外观上有足以使相对方认为行为人有代理权的事实和理由。

首先，足以使相对方相信行为人有代理权的时间是合同订立时，相对人在诉讼过程中向建设等部门收集行为人身份关系的证据材料，不能成为认定表见代理的当然事由，原因在于行为人并非是基于信赖事后收集的身份关系作为认定代理关系的依据的，其是否相信行为人有代理权要视合同订立时的状态而定。

其次，以下因素可以作为行为人在外观上有代理权的参考：行为人订立合同时使用了建筑公司的印章，或由建筑公司刻制、允许使用的项目部的章；建筑单位参与了合同的履行，如相对人出借的款项汇至建筑公司账户、建筑公司向相对人支付货款、合同的财物用于建筑公司承包的工程建设；建筑公司授权行为人订立合同的权限，如通过工地公示牌公示行为人项目经理的身份。

参考案例：（2015）宁商终字第919号

法院认为：案涉工程项目系由速筑公司承接，石强作为实际施工人在施工现场与金运昌公司签订了案涉协议，并加盖了速筑公司第二项目部印章，双方协议中所约定的承揽内容亦是清运因案涉项目施工所产生的建筑垃圾，因此，金运昌公司有理由相信石强的签约行为系代表速筑公司。

3、相对方要善意且无过失。善意要求相对方与行为人之间不存在恶意串通、损害建筑公司权益的情况，无过失则需考虑相对人的资质、所在行业、认知能力、认知可能性、经验法则等情况，存在以下情况的，一般认为行为人不构成善意无过失：

明知或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义进行交易，这表明行为人清楚知晓与其交易的主体系实际施工人，应由实际施工人承担责任。

签订合同、对账单使用技术章、资料章。行为人与相对人签订合同时、进行对账时，作为理性人应对各种印章的性质有一定的认知，技术章、资料章并无签订合同、对账的权限，相对人疏于防范，不构成善意无过失。

相对人未将借款汇入建筑公司账户、未将合同约定货物运送至建筑公司承包场地，无法证明合同财物用途，相对人存在过错。

参考案例：（2014）盐民终字第1633号

法院认为：从恒生建设公司的角度上看，万加才在相信借款人为恒生建设公司的情况下，却未将借款直接交付恒生建设公司或汇入恒生建设公司账户，事后，也未要求恒生建设公司予以确认或者追认，缺乏一般经济人应有的谨慎，具有一定的过失。因此，第三人姚增祥经手的讼争借款行为相对于恒生建设公司而言，不构成表见代理。

结语

建设工程领域的复杂性要求对表见代理的认定采取更加慎重的态度，既要保护善意相对人的利益，又要兼顾建筑公司合法权益，对一行为否构成表见代理除参考文中因素外，还要立足实际案情综合考量，从而对案件性质作出正确判定。