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关于债务加入是《合同法》实施之后才有的概念，我国《合同法》中并无明确规定，但在实务中存在较多的案件，由于并无明确法条规定债务加入的构成要件及适用情况，在运用中不够清晰。因此，笔者认为有必要一探概念及各种债务加入的具体情形，及与其他类似概念相区分，从而正确地在实务中运用债务加入。

一、债务加入的基本概念及与相关概念的区别

债务加入听上去像是比较新的概念，如果用免责的债务承担和并存的债务承担一组概念大家不会陌生，在大陆法系债务加入又称为并存的债务承担，债务转移又称为免责的债务承担，笔者认为使用债务加入的概念更加形象。

我国关于免责的债务承担规定在《合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”也就是说经债权人同意，债务人可以将自己的债务转移给第三人，同时，自己不再承担任何责任，与债务加入的区别就在于原债务人是否继续承担责任，如果原债务人并不退出债的关系，即为债务加入，也就是并存的债务承担；反之则是免责的债务承担。

由于《合同法》对免责的债务承担有明确的法律规定，同时我们找到债务加入与免责的债务承担的本质区别，那么即可推出债务加入的概念--在债务并不发生转移，继续由债务人承担的情况下，第三人参加到债务关系中，并与债务人一起来向债权人承担和清偿债务的一种行为。在法律上意味着债务能依法成立的情况下，由债务人和第三人一起来向债权人承担的连带债务。债务加入的有效成立并不导致债务转移，债务人并未摆脱债务，只是债务人与第三人共同承担债务。

 

这样说可能比较抽象，举一个典型的例子，在交强险承保范围内，肇事司机违章行车，受害者对肇事司机享有因其侵权行为所致的损害赔偿请求权，与此同时，保险公司也有赔偿义务，这种赔偿义务是基于肇事司机与保险公司之间的合同关系，二者之间存在不真正连带债务，这种情况下就是典型的债务加入。

在明确债务加入的概念之后，还要将其区别于连带责任保证，二者相同之处均在于是除债务人以外的第三人和债务人一同向债权人承担连带责任。而区别在于连带责任保证有两项债务，一项主债务，一项从债务，保证债务是从债务；而债务加入只存在一项债务。因此，在连带责任保证中，主债务人到期不履行债务，才会发生保证人的给付义务；债务加入的情况下并不以“债务人到期不履行债务”为给付的前提条件。另外，连带责任保证适用除斥期间，而债务加入不适用除斥期间且多因无因管理而产生，下文将通过案例详述实务中的运用。

二、债务加入的三种情形及相关案例

如上文所说，免责的债务承担能够在《合同法》中找到法律规定，债务加入没有对应条文，但并非没有任何适用依据。在《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（以下简称会议纪要）的第十七到第十九条中规定了债务加入：

 

也就是说，在会议纪要第十七条中规定了债务加入的三种合意即：第三人允诺；第三人与债权人双方协议；第三人与债权人、债务人三方协议，在实务中针对每一种情况都有不同的典型案例。

（一）第三人允诺

会议纪要的表述是“第三人向债权人单方承诺”，即关于由自己与债务人一同向债权人清偿债务的允诺。笔者认为这种允诺在性质上并非单方行为，应当属于向债权人发出的要约，即签订债务代偿合同的要约，债权人收到要约后，若明示同意即为明示承诺，债务代偿合同即告成立；若在收到要约后报以沉默态度未接受也未拒绝，法院可以认定为沉默承诺，债务代偿合同也同样成立。

就目前情况看，第三人允诺形式的债务加入多存在于对于债务人财产的无因管理之中。最常见的就是“父债子还”，甲欠付乙100万元，因无力偿债，甲的儿子丙不忍父亲举债维艰的生活，向乙承诺和父亲一起归还100万元欠款。这种情况下就为第三人允诺的典型情形，同时也是无因管理，因为“父债子还”并非法律上的要求，丙无需替父亲还债，但基于道德和其他的原因与父亲一同向乙还债的行为构成债务加入。如果第三人允诺是单方行为，即不需要经过乙的承诺，那么面临的一种情况就是乙无权拒绝丙的行为，一定程度上也不合理，假设甲乙之间还有其他债权债务是丙不清楚的，或者乙就是希望甲通过个人其他财产来还债，乙有权利拒绝向丙承诺，此时乙丙之间《债务代偿合同》无法达成，丙不能构成债务加入，无须与甲一同还债。

第三人允诺作为债务加入的典型，还存在于由第三人向债权人出具的还款承诺书，就如甲是乙公司的股东，因为乙公司欠付丙公司货款，甲向丙公司出具《还款承诺书》一份，承诺个人与公司一起还款，后未能按照承诺书履行，丙公司起诉甲和乙公司一同还款。在庭审中甲抗辩说其身为乙公司股东、经理，因此出具的《还款承诺书》仅为职务行为，并非债务加入。这种情况下就要区分究竟是公司人员职务行为还是债务加入，至少要明确两点，第一，有无公司盖章确认。如果在还款承诺书上有公司盖章确认，甲作为股东或者经理签字，那么初步可以认定是职务行为；第二，结合甲是否有公司授权。因为公司具备独立法人格，应当以自己财产偿还债务，股东的行为是需要公司授权的，如在还款承诺书上没有公司盖章，同时，甲也没有公司授权签订还款承诺书，那么甲的行为本质上就是以第三人允诺的方式债务加入，在债权人接受的情况下，甲无权单方终止。

（二）第三人与债权人双方协议

会议纪要的表述是“第三人与债权人达成双方协议”，即债权人将代偿义务授予第三人，在此过程中第三人与债权人必然有协商沟通，协议的订立符合双方意思表示。但是，这种双方协议有效成立是否要以得到债务人同意为条件？如果没有债务人同意，第三人与债权人是否可以形成合法有效的协议？笔者认为，这种情况下要看是否会增加债务人的负担，如果并未增加债务人的负担，不需要经过债务人的同意，反之则需要经其同意。同时，第三人与债权人之间的双方协议还涉及到债务人所享有的抗辩权，第三人是否使用了该抗辩权对于有无增加债务人的负担有直接影响。

在债务加入能够依法成立的情况下，凡是为债务人依法享有的针对债权人行使的抗辩权，如先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效抗辩权，也应当一律为第三人所享有，否则就会给债务人增加负担。但是在第三人并未行使抗辩权，同时，在并未行使抗辩权的情况下已经向债权人清偿了债务，如果第三人对此没有行使抗辩权具有过错，第三人在代为清偿之后，并不能对债务人行使追偿权，理由就是给债务人增加了负担，本来债务人有抗辩权，可以合法地拒绝清偿债务，不论是第三人还是债务人的财产损失均不会发生，因此，从过错责任、公平原则出发，应当由第三人自己承担财产损失的责任。

这种情形的案例就是甲为了接管乙公司，与丙公司达成双方协议，由甲替乙公司向丙公司清偿“债务”，但事前并未与乙公司了解情况，甲并不知道乙公司享有先履行抗辩权，乙公司之所以尚未支付货款的原因是按照乙丙之间的合同约定，丙公司应当先将货物交运，货到付款，这种情况下的债务加入甲具有过错，虽然构成债务加入，但甲提前支付货款的行为由于给乙公司增加了负担，应由甲自己承担责任，无权向乙公司追偿。

 

然而，并不是所有第三人与债权人达成双方协议的情况下，第三人未行使债务人的抗辩权都是第三人的过错，无权向债务人行使追偿权，有时候在债务人与第三人都有过错的情况下，第三人还是有追偿权，但是该追偿权仅是一部分，参照法律适用混合过错损失分担的原则，根据过错程度，债务人补偿一部分，第三人自己承担一部分。

 

就如在上述案例中，甲急于接管乙公司，但与乙公司有过沟通联系，要求乙公司提供与丙公司的债权债务清单，但乙公司由于疏忽大意，提交的债务清单中不包含与丙公司之间的合同，因此甲并不知道双方之间存在货到付款的约定，误以为是乙公司应当偿还的欠款，同时，债务并未到清偿期，甲仍然与与丙公司达成双方协议，由甲替乙公司向丙公司清偿“债务”，并按照双方协议履行，虽然构成债务加入，但由此造成的损失由于甲与乙公司均有过错，应当依据混合过错损失分担的原则，按照甲乙各自过错程度承担责任。

（三）第三人与债权人、债务人三方协议

会议纪要的表述是“第三人与债权人、债务人达成三方协议”，与前面两种债务加入的区别就是债务人也参与进来，达成的是三方协议，债务人在其中也可以发表自己的意见。这种情况的典型案例就是在民间借贷中的三方还款协议，甲乙之间有借款协议，甲借给乙100万元，到期乙不能还款，丙作为乙的朋友愿意帮乙一同向甲归还借款，三方订立还款协议一份，约定了还款数额与还款时间。

 

这种情况要与担保、保证相区别，首先，这种情况下第三人丙是与乙一同还款的，协议约定丙的责任既不是担保，也不是在债务人乙在不能偿还的时候丙承担的保证责任，而第三人丙是与债务人乙并存的债务承担，一同向债权人甲还款；其次，甲依据该协议可以直接要求丙承担还款责任，不必先起诉乙；最后，因为在三方协议中乙对此行为已经表示认可，如果丙承担了还款责任以后，可以直接向乙追偿，不存在给乙增加负担的行为，丙承担多少就可以向乙追偿多少。

（四）特殊情形

除此之外，笔者认为还存在债务人与第三人达成协议的可能性，仅有债务人和第三人两方当事人签订的属于债务代偿合同，并非债务转让合同，在其中约定由债务人与第三人共同向债权人清偿，这一种情形没有规定在会议纪要中，但笔者认为这也可以构成债务加入，债务人和第三人签订债务代偿合同因为没有给债权人增加负担，与《合同法》第八十四条免责的债务承担不同，没有免除原债务人的责任，因此，只要通知债权人，通知到达时第三人的债务加入成立。典型案例就如前述交强险承保范围内，肇事司机作为实际侵权人属于债务人，而保险公司与肇事司机的签订在先的保险合同相当于债务加入，双方都有向被侵权人给付的义务，并未免除肇事司机的责任，这种债务加入只要被侵权人知晓，并不需要其同意即可成立。

三、结语

本文从明确债务加入的概念，到债务加入与其他相关概念的区别，再到债务加入的三种情形及典型案例，另外提出一种特殊情形，将债务加入在实务中运用作了一个较为深入的分析，在适用的时候不仅从正面考虑构成要件，也要从侧面排除不适用的情形，如职务行为、构成担保、连带责任保证、免责的债务承担等，这样才能对号入座，明确责任承担，最终认定每一种情形是否构成债务加入，正确地适用。

 

 

编排/谢昊

责编/张雨  微信号：Ann199313