建筑业企业财务危机化解的核心服务——依法清欠
2017-03-16
文/应旭升 张朝晖 浙江泽鉴律师事务所
本文由作者向无讼阅读供稿
【摘要】
2015年是建筑业企业的寒冬。浙江建筑业企业遇到了互保危机、借贷危机、债权清理危机三股寒流，资金困难举步维艰。建筑业企业不能寄希望于政府帮困、银行支持，而应当奋起自救，进行依法清欠。作为建筑业企业法律顾问，律师应当就企业财务危机化解提供核心服务，指导企业进行依法清欠。本文试着探讨如果进行依法清欠进行分析，以请教于同仁。
【关键词】建筑业企业 财务风险 化解清欠
一、建筑业企业的寒冬
2015年是建筑企业的寒冬。浙江建筑业企业遇到史上最强寒流，大多企业资金周转困难，举步维艰。三股寒流让建筑业企业一片哀鸿。
第一股寒流，互保危机，再牛的特级企业也可能因互保危机一夜倒闭；近日，温州中城建设集团有限公司重整案第二次债权人会议召开。经瓯海法院裁定，在债权人申报的46亿余元债权中，已确认无争议债权17亿余元。中城集团曾列中国民营企业500强第242位，是温州唯一一家房屋建筑工程施工总承包特级资质企业。据瓯海法院初步统计，中城集团为别的企业担保了3亿多元，别的企业为中城集团担保了8亿多元，因此，一大批的互保企业将受到拖累。
第二股寒流，借贷危机，由于受到房地产行业低迷的影响，企业无法归还高额社会融资，企业账户被查封；如中仑建设“资金链断裂，濒临倒闭”，其法定代表人严某“已被当地警方以涉嫌非法吸收公众存款罪逮捕”。报道还称：“加上资金关联企业飞耀集团，民间融资规模共计超10亿元，涉及3000多名债权人。”类似报道企业被高利贷拖垮的案件也已屡见不鲜。
第三股寒流，债权清理危机，资金流干枯。债权清欠危机与企业管理不善相关。主要现象是大量工程欠款无法及时收回，一些房地产商要求以房抵债，没有现金流入；而材料欠款、民工工资不得拖欠，否则可导致企业账户查封上信用黑名单。流入少了，支付多了，自然资金流就断裂了。如2015年5月12日金华晚报刊登了一则金华市建设局的处罚通知。
“由金华市三联市政园林工程有限公司，金华市三联建设工程有限公司承建的三联？桂语山居项目，拖欠民工工资1168.6余万元，涉及民工481人，导致民工多次群体到市政府和婺城区政府上访。给予金华市三联市政园林工程有限公司，金华市三联建设工程有限公司全市通报批评，记入企业不良行为记录档案，列为重点监管对象，从发文之日起在全市公示六个月；一年内不予企业资质增项或升级，取消各类先进评比资格；提高其民工工资支付保证金的额度，上浮至其应缴金额的200%。”
一些建筑业企业形势严峻，在没有任何工程款流入的情况下，还得需要支付各种正常费用，包括银行贷款利息、国家税收、员工各项保险，更无法及时支付管理人员工资。更有一些企业无法及时报销各项车旅费用、无法支付诉讼费，自然无法归还员工集资款项。
一些建筑业企业为了打造今后的私人银行，成立了形式多样的财务公司担保公司、投资公司；该平台上对外借款未能及时收回，引发了自身资金链进一步困难。担保公司内部管理混乱，对外借款只讲关系和感情，从不履行必要风险控制措施，未履行应尽的审批流程。
二、度过寒冬的三种力量
（一）政府帮困
当地政府组织公检法、建设行政等相关部门，召开协调会议，帮助企业走出困境。政府帮困更多的侧重于政策支持，思路指导，但无法变成直接现金帮助。
一些地方政府为了帮困企业，出台了一些政策，解决企业融资难的问题。如某市政府出台政策允许未竣工工程，由建设单位填写《未按程序办理房产证登记表》先行办理房产证。其中相关部门打政策法律的擦边球，如消防部门以“工程未抽中”代替消防验收。虽然解决了建设单位融资实际困难，但党的十四届三种全会以来，依法治国成为治国方略。政府逐渐走向了依法治国的道路上。政府部门任何具体行政行为必须限定在法律框架外。
1、政策帮助
政府成立困组，协调企业外部环境。对可能发生群发事件的困难企业，可预先派驻公安干警，成立警务室，维护困难企业正常经营次序，预防并及时处理群发事件发生。浙江省劳动和社会保障厅、财政厅、省地税局曾在2009年出台了临时帮扶措施，政府针对金融危机影响面临暂时性生产经营困难，处于停产半停产状态，但有望恢复的困难企业。允许企业缓缴社会保险费。缓缴执行期为2009年之内，缓缴期限最长不超过6个月。
“五金”缴纳继续下浮2009年对基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五项社会保险费缴纳比例继续实行临时性适当下浮，具体幅度相当于各项社会保险企业缴费统筹部分1个月的额度，采用全省集中减征的办法，统一在4月份操作。
此外，允许失业保险基金结余较多的统筹地区在确保当前和今后一个时期按时足额支付失业保险待遇的前提下，可扩大失业保险基金支出范围，从失业保险基金中支付困难企业社会保险补贴和岗位补贴。
2、追究责任
如果企业无法自救或自救无果，造成企业员工工资无法发放、国家税收无法上交等严重后果或企业的重大损失，政府相关部门将依法追加企业相关领导和相关责任人的法律责任。
A民事责任方面：主要是针对责任主体根据相关的法律、法规和企业的规章制度、内部承包协议承担赔偿责任等有关民事责任。
B刑事责任方面：追究相关人员刑事责任，如非法吸收公共存款罪、抽逃注册资本罪等。
（二）外界帮助
主要扩大银行贷款规模，通过银行输血救活企业。但是银行资本“趋利避害”本质和银行管理体制决定了银行只会痛打落水狗，千方百计提前收回贷款，而非雪中送炭，为此，企业可以请求政府部门出面协调，同时能积极与银行沟通协商，提高授信额或增加专项贷款。
（三）企业自救
在财务危机背景下，政府帮困效果有效；银行帮困无法指望。仅幻想依靠外来力量解困是不负责的坐而待毙，与其等死，不如奋起自救，大力清欠不失为企业自救的良方。
三、律师指导依法清欠
作为建筑企业法律顾问，律师应当充分发挥专业优势，指导企业进行依法清欠，引导企业运用法治手段进行自我救赎。“世界上从来没有救世主”，只能靠自己，靠法律顾问。用法律顾问的法治思维武装公司清欠部门，并指导企业清欠的几个要点：
（一）律师提供清欠法务的背景
为建立解决拖欠工程款和农民工工资等问题的长效机制，中国建筑业协会和中华全国律师协会决定建立起法律事务合作关系和协调机制，共同推进建筑业企业的法务工作。两协会于2007年7月11日发布了《中国建筑业协会、中华全国律师协会关于推进建筑业企业法务工作的指导意见》（建协[2007]16号）。文件要求抓紧开展和推进建筑业企业的法务工作，在继续做好专业律师为建筑业企业提供法律援助、提高法律服务水平的同时，帮助建筑业企业增强自身的法律风险防范及化解能力，将法务工作贯穿于企业经营管理决策及其实施的全过程，防范企业债务风险。
（二）清欠前准备
1、清欠责任主体
（1）企业成立清欠部，隶属于经营班子。但情况紧急等特殊情况下，可以直接提升到董事会（如董事会资产管理委员会）直管，去掉中间环节，加快速度清理欠款。
（2）实行全员清欠
清欠不是一个部门的事情，应当是各个部门特别是原分公司经办人员、离职项目经理的责任。
（3）明确清欠对象
主要有外部清欠户和内部清欠户。外部清欠包括拖欠工程款的建设单位、总承包单位；拖欠租赁费的承租人等；内部清欠包括项目经理借款、欠款；分公司管理费用、税金；分公司承包亏损赔偿等欠款。
2、清欠资料准备
（1）要求债权依据。向业主主张工程款最起码要求施工合同和工程结算资料（包括双方签章认可的审计报告或对方签收结算的依据）。向内部承包人主张债权，最起码应要有内部承包合同。如某章某承包了广西某学校工程，系与Ａ建筑公司广西分公司经理交情深厚，一直没有签订正式内部承包合同。该工程竣工后，因业主拖欠工程款，章某以公司名义起诉业主，并将其雷克萨斯奔驰变卖筹集诉讼费用。不料业主反诉工程违约，Ａ建设公司一败涂地，反而还需向业主支付高额违约金。随后判决生效后，A公司被扣划了200万元存款。当A公司准备向章某起诉时，尽然发现该工程并未签订内部承包合同，章某已人去楼空。该案例提醒企业必须建立和规范内部承包合同制度以及相关证据的收集和保存，以备不时之需。
（2）资料要有准确性。发生财务资料失真的原因是会计核算采用权责发生制，只要是该项目的成本、费用即便没有项目负责人签章也要计入或分摊计入该项目成本。如某企业财务部向清欠部提供了路某欠款1200万元的账目数据，但却提供不了路某全部签字确认的单据。
3、必要启动资金
（1）“时穷节乃见”越是困难的时候越能考量部门和员工的忠诚度。但是缺乏资金保障的忠诚，是有限度的。倘若企业的清欠费用都无法保障，其效果是可想而知的。某困难企业拖欠工资2个月，为了加快清欠工程款，成立清欠部，期望用请回的欠款发放工资。当清欠人员千里奔波时，却发现所垫付的车旅费根本无法报销。个中憋屈和苦闷无法为外人道。这样的效果又如何能保障呢？
（2）专款专用是保障。危机期间需要专款专用，保障费用；清欠人员车旅费、诉讼费用。如果寄希望于搞协商收费，用清欠以后的资金支付车旅费、诉讼费、代理费，将会丧失先机，造成部门推诿。当企业法律顾问拿不到顾问费、没有补贴，仅仅凭着对律师执业热爱、对顾问单位孺慕之情，苦苦坚持着，却看不到希望。
（3）启动资金来源：
第一法：前期资金可以由董事会专项拨款，并首先确保清欠车旅费、诉讼费、代理费的及时支付。
第二法：快速单项处置一笔资产，该公司闲置房产低价快速变现，按照5折到8折的比率对外销售也可卖给员工，但不适用全部资产如此处理，否则损失太大。
第三法：倡议员工捐款，发挥员工主观能动性。
（三）清欠原则
1、合法清欠原则
（1）依法进行清欠
国家为了解决拖欠问题，已出台了一系列的法律法规、相关规定。这是我们搞清欠的法律依据。
（一）综合性
1、合同法（总则）
2、担保法
（二）结算与支付
3、关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）建市[2004]137号建设部2004.8.6
4关于印发《工程担保合同示范文本》（试行）的通知
建市[2005]74号建设部2005.5.11
5建设工程质量保证金管理暂行办法
建质[2005]7号建设部、财政部2005.1.12
6、建设部关于建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法（试行）
7、建筑市场诚信行为信息管理办法
8关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见
建市[2005]138号建设部2005.8.12
9建设工程价款结算暂行办法
财建[2004]369号财政部、建设部2004.10.20
10、关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知
建市[2006]6号建设部、国家发改委、财政部、人民银行2006.1.4
11、关于推进建设工程质量保险工作的意见
建质[2005]133号建设部、保监会2005.8.5
12、关于印发预防和解决交通建设领域拖欠工程款的若干措施的通知
交公路发[2005]352号交通部2005.8.10
13、审计法
14、审计法实施细则
15、政府投资项目审计管理办法审投发[2006]11号审计署2006.1.20
（三）审判与执行
1、最高人民法院2002年6月20日法释〔2002〕16号
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
2、最高人民法院2002年3月27日法释〔2002〕8号
《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》
3、最高人民法院2004年02月09日法发[2004]6号
《最高人民法院关于人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》
4、最高人民法院2007-年08月23日颁布
《最高人民法院对外委托鉴定评估拍卖等工作管理规定》
5、最高人民法院2004年11月15日法释[2004]16号
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
6、广东省高级人民法院2004年1月17日粤高法发[2004]2号)
《关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》
7、最高人民法院2004.10.25法释[2004]14号
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
8、最高人民法院2013年7月1日法释〔2013〕17号
《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》
9、最高人民法院1998年4月8日
《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》
10、最高人民法院、司法部(2000年9月)
《关于公证机关赋予强制执行力的债权文书执行有关问题的联合通知》
11、浙江省高级人民法院2009年9月8日浙高法〔2009〕297号
《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》
12、最高人民法院2011年3月23日法释〔2011〕5号
《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》
13、最高人民法院2009年11月12日法释〔2009〕17号
《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》
14、最高人民法院1999年1月29日法释〔1999〕7号
《关于超过过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》
15、最高法院执行局负责人解读
《关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》
16、最高人民法院2009年3月30日法释〔2009〕6号
《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》
（2）依法处理突发现象，建立、健全防范和处置机制。如财务人员非正常离职等。其原因多样可能被清欠人员进行威胁或利诱；也可能财务人员工作失责，无法交待。企业应当及时依法向公安机关报案。
2、及时清欠原则
（1）清欠工作时不我待，一方面是企业及时回笼资金进行自救的要求，更是民事法律诉讼时效的要求。特别是分公司经理离职的债权债务，由于人事变动、部门衔接等原因，更容易发生企业债权时效过期的现象。
（2）工作方式改变，应摈弃机关作风，为企业的生存发展和员工自身的利益，自觉自愿加班。采取“五加二”、“白加黑”模式工作，争分夺秒。
（3）当机立断，快刀斩乱麻。某企业承接某厂房工程，合同采取固定总价方式，竣工后应收工程款103万元，但工期延误100天按合同约定应处罚90万元。双方调解后业主最多愿意再付30万元，而施工方总觉得吃亏最多让到73万元，拖了半年也不愿意与业主谈判，更不敢向法院起诉。我们认为应当机立断，再次与对方协商，能拿多少是多少。实在不行，就把30万元拿回来即可。
3、清欠奖励制度
（1）只讲贡献不讲部门。清欠部、法务部等任何部门、员工同等奖励。奖励主要依据是收到现金金额。当前现金为王的背景下，全现金全奖励；部分以物抵债的，参照现金的一定比例如60%予以奖励。奖励情形包括清回现金者、提供思路者、提供线索者，由职能部门按照贡献力度分别奖励。
（2）定期奖励是保障，奖励应当在每月月末进行。
（四）清欠方法
1、会议清欠法
公司召开清欠工作会议，由分管领导就清欠项目予以分工落实到人，并制作会议纪要，该会议纪要是明确职责，追究责任的主要依据。会议清欠的重点是明确责任人和具体完成时间。
企业召开违规违纪委员会会议，根据党纪政策处理有责任的分公司经理和公司项目经理。
对于分公司经理亏损应当履行赔偿协议，根据合同和章程由分公司根据内部承包合同办理对账、结算事宜。即便离职以后，也应当对在职期限的债权债务负责。特殊情况下，保留其特别重要的分公司经理的员工身份。离职后公司还需保留其一年左右的养老手续，确保其员工身份。一方面可以照顾其情绪，让其配合公司清欠，公司随叫随到；另一方面如果员工身份是追究职务侵占行为的主体要件。例如：有企业通知离职分公司经理前来参与公司清欠工作会议，其振振有词，请公司明确一下本次开会本人是何身份，我在公司里没有工资、没有社保，连公司电话簿都没有我的名字，这无疑会给企业造成被动局面。
对内部单位进行清欠时，项目经理欠款应当分别谈话，分别出具还款计划。否则，会产生观望现象：别人何时还，我也何时归还。
2、放水养鱼法。通过给债务人一定活动空间，让其成长，再由其还款的方法。但应当注意使用对象的考察。如陈某拖欠A企业借款30万元无法归还，企业为了让其赚钱还款，通过对其谨慎考察，决定让其以A公司名义承接了第二个工程，结果赢利，不但归还了先前的借款，而且还给企业增加了利润。该方法也确有较大的风险，如果再承接的工程未能顺利完成，那将造成更大的损失。
3、追究责任法。李某拖欠Ａ企业借款３０万元未能归还，后A企业发现李某私刻该公司第三分公司印章，随即向公安机关报案。法院以伪造印章罪判处有期徒刑6个月。在刑事诉讼中李某主动归还了企业借款30万元。
4、依法投诉。A企业向企业所在地法院起诉B房产公司，法院判决B公司应支付工程款80万元，并判决Ａ企业享有建设工程优先权。Ａ企业诉讼中查封了Ｂ企业的所有房产（系轮候查封）。结果在执行中发现，B企业的所有房产被该另外基层C法院处置完毕。A企业没有任何可供执行财产。A企业向C法院的上一级法院投诉，Ｃ法院无奈将B企业法人代表进行拘留。A企业收回了全部工程款。
四、律师指导债权发生预防工作
律师应指导企业切实抓好源头控制，坚决防止前清后欠。建筑业企业要按照建立现代企业制度的要求，建立起以施工合同管理为核心法律风险防范体系。
（一）树立现金为王的思维模式
企业的领导者除具备相关必备素质的前提下，必须懂得财务管理。特别应当树立现金净流入的管理意识，充分认识到“现金比盈利更重要”。
建筑业企业目标是为了盈利，而盈利的前提是生存。企业能否在激烈竞争获得生存，关键取决于企业所持有现金能否及时支付正常经营支出和偿付到期债务。由此可见，企业的兴衰成败，在于现金流。
（二）加强项目负责人的综合培育
企业发展的关键是培育一批政治忠诚可靠、管理经验丰富、经济实力雄厚的项目负责人队伍。企业应加强对项目责任人的考察，全面评价其职业道德、以往工程业绩、合同履约能力、社会信誉、资金能力、资产状况、职业技术水平、风险防范意识，以往工程债权、债务、诉讼等情况有一个全面的了解和评价。
（三）加强建设单位资信考察评审
企业应有初步概念，条件特好的工程大多是骗人的。企业应当全面了解建设单位资信情况，包括近三年的经营状况、信用等级、赢利能力、资产负债情况。对房地产开发公司要全面了解是否已经依法取得土地使用权证；是否已经依法取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，同时还须了解土地抵押权情况以及开发楼盘及销售价格情况，以往施工单位的合同履行情况和工程造价水平的调查和评审。调查渠道包括建设单位自行提供、施工单位实地考察、委托律师全程跟踪等。
例如：为了承接一个大型超市装修的项目，某施工单位不惜垫资开工。在发生了拖欠后多次催要未果，打官司也胜诉了，可是执行时却发现大型超市装修的项目的开发商根本就没有什么资产可供执行，超市所在的房产是被告租赁财产，甚至还欠着地价没有缴清，最后这个施工单位不仅无法获得应当获得的劳动报酬，而且连垫资也付诸东流。如果企业重视对建设单位资信考察评审，对施工单位进行实地考察、委托律师进行全程跟踪，该风险基本上就可以避免了。
（四）执行工程价款支付担保规定
除房地产开发项目要强制推行业主工程款支付担保和承包商履约担保外，其他工程项目也应大力提倡实行工程担保。企业应当认识到，凡业主要求承包商提供履约担保的，业主也应对等向承包商提供工程款支付担保。
（五）审慎签订合同加强合同评审
企业对合同条款应做到“字斟句酌”，对未来可能发生的情况做出充分的估计。尤为重要的是结算付款条款的分析、论证和设计工作。
加强对建设工程的合同评审管理，以防患于未然，确保施工企业的风险最小化，利润最大化。但合同评审管理不能搞形式，进行事后评审。一些小型企业常常承接工程后，已经收到了大量工程款，事后补签合同并补办评审手续。这种评审的实际意义并不大。建筑业企业应重点评审：第一、合同主体的履行能力；第二、必须对价款调整的范围、程序、签证、变更等作出明确规定，第三、明确各方违约责任，其中特别应明确建设单位逾期支付预付款、进度款、结算款的民事责任；第四、明确建设单位结算期限及逾期答复视为认为送审价的法律后果。
【参考文献】
1、2014年11月24日11：32：人民网《吴英案后东阳再曝非法吸储：中仑建设民间借贷13亿》
2、2014-12-2612：36：20来源：浙江在线《温州最大建筑企业中城集团破产重整确认债权17亿》
3、2015年05月20日14：33金华市建设局网站《全市建筑施工企业拖欠民工工资事件的通报》
4、《金华市人民政府关于促进建筑业持续健康发加快建筑强市建设的通知》
5、《法制日报》2009-03-29《浙江成立首家建筑业律师团》一文
6《建筑》2006年3月《清欠，也有捷径可循》，作者应旭升
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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