文/邓漫银

近两日，山东省聊城市中级人民法院审理的被告人于欢故意伤害（致人死亡）案在网络上引起轩然大波。在这个价值观多元的时代，法学界、媒体界、普通公众对于本案判决结果的态度意料之中的一致，法院的司法权威再次遭到了民众的嘲讽和质疑，也使得聊城中院以及涉案公安机关成为众矢之的。

一、本案基本事实

本案的基本事实并不复杂。一审法院的判决书认定：2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。

 

22时10分许，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后，到院内进一步了解情况，被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤，处警民警闻讯后返回接待室，令于欢交出尖刀，将其控制。杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺被送往医院抢救，杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。

二、对于法院认定事实的质疑：“侮辱言行”还是“强制猥亵”？

一审判决书认定的事实显示，被害人杜志浩等多人来到苏银霞及被告人于欢所在的办公室一楼接待室内催要欠款，并对二人有“侮辱言行”。而判决书载明的被告人供述与辩解对这一细节的表述为“（杜志浩等人）骂我妈妈，啥难听骂啥，后来，进来一个下巴留着小胡子，长头发，穿白色半袖的人（即被害人杜志浩），这个人进来吓唬我妈妈跟我，然后脱掉裤子，露着下体”；证人苏银霞证实，“（杜志浩）说一些难听的话糟蹋我和我儿子于欢，还脱裤子、裤头露出下身对着我们几个，把我儿子的鞋子脱下来让我闻”；证人刘付昌证实，“我发现苏总和于欢坐的沙发前面有一人面对她们两个，把裤子脱到臀部下面”。

 

证人张丽平证实，“（杜志浩）就指着苏总就骂，脱裤子并露出生殖器，还说了一些骂人糟蹋人的话”；证人么传行证实，“杜三说了几句就开始骂上了，还站在茶几北边脱下来裤子，脱到大腿根前了”；证人张书森证实，“要账的过程中，看见杜志浩把自己的裤子和内裤脱到大腿根，把自己的阴茎露出来对着欠账的女的”。上述证据均能证实，被害人杜志浩在案发前对被告人于欢及于欢之母苏银霞，当众实施了强制猥亵的犯罪行为，已经远远超出“侮辱言行”的范围，一审法院将被害人实施的强制猥亵行为，简单以“侮辱言行”一笔带过，大大弱化了被害人过错的程度，显然具有一定的倾向性。

三、法律之内，应有构成要件在

关于本案的定性主要集中在被告人于欢是否成立正当防卫这一问题上，由此分为三种观点，第一种观点认为，本案中于欢不构成正当防卫、亦不构成防卫过当，应以故意伤害罪（致人死亡）追究其刑事责任；第二种观点认为，本案中于欢虽然不成立正当防卫但是属于防卫过当，应当以故意伤害罪（致人死亡）追究其刑事责任，同时应当对其减轻或者免除处罚。第三种观点认为，本案中于欢构成正当防卫，不应追究于欢的刑事责任。

正当防卫在我国《刑法》第二十条有明文规定，该条第一款规定了正当防卫的基本概念，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。一般认为，正当防卫的成立需要满足以下五个条件，为将正当防卫的成立条件全面展示给读者，本文将正当防卫的五个构成要件简述如下：

1.防卫前提：存在不法侵害。不法侵害是正当防卫的前提条件，没有不法侵害就不存在正当防卫。一般认为，作为正当防卫前提的不法侵害需具有三个特征：①不法性，即法益侵害性。国家法益和社会法益之外，对于本人或者他人的生命、身体健康、财产等法益造成实质损害或者威胁的行为，均具有法益侵害性，满足不法侵害的不法特征。②现实性，即侵害法益的不法行为是客观存在的，而不是防卫人主观想象出来的。③紧迫性，不法侵害所要求的紧迫性是指通过实施防卫行为能够有效控制违法犯罪行为，如对于重婚罪而言，虽然也侵犯了国家的婚姻制度法益，但是对重婚犯罪的行为人实施正当防卫行为无法有效控制违法犯罪行为，因此一般认为对此类犯罪不能进行正当防卫。

2.防卫时间：不法侵害正在进行。正当防卫的成立要求上述不法侵害正在进行，即不法侵害已经发生，且尚未结束。一般认为，判断不法侵害已经发生的标准在于行为对法益造成显示紧迫的危险；判断不法侵害结束主要有三种情形：①不法侵害行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。

3.防卫对象：正当防卫行为需要针对不法侵害人本人或者其实施犯罪所使用的财物、工具实施，对不法侵害人之外的第三人实施“防卫”行为给其造成损失的，不属于正当防卫，但可视情成立紧急避险。

4.防卫意图：主流刑法理论认为，正当防卫需要具备认识要素和意志要素。其中认识要素要求防卫人在实施正当防卫时认识到不法行为正在进行，意志要素要求行为人实施损害不法侵害人的利益系出于维护法益免受不法侵害的目的，而不是为了泄私愤等目的。

5.防卫限度：正当防卫的限度条件要求防卫人在对不法侵害人进行反击时，不能超出合理限度、造成不应有的损害。正当防卫是一种私力救济手段，是国家公权力救济体制之下的例外允许，因此立法者在正当防卫的成立条件中设立了限度条件，以免防卫者滥用防卫权。

四、于欢的故意伤害行为属于正当防卫

1.本案中是否存在作为正当防卫前提的不法侵害？

一审法院认为，“于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”，理由是：“虽然当时其（被告人于欢--笔者注）人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”。通过上述裁判理由可以看出，一审法院认为，本案中辩方所提到的不法侵害是指侵犯“于欢和其母亲的生命健康权利”的行为。由于本案中派出所民警的处警，上述不法侵害已经不具有紧迫性，因此不存在防卫前提。

但是一审法院忽略的是，本案中除了侵犯于欢及苏银霞生命健康权利的暴力行为之外，自始至终还存在非法拘禁行为。而本案中杜志浩等人对于欢、苏银霞实施的非法拘禁行为完全符合作为防卫前提的不法侵害的三个特征：①杜志浩等人实施的非法拘禁行为完全剥夺了于欢、苏银霞的人身自由，对二人的人身自由法益造成了实际的损害，满足非法性要求；②杜志浩等人实施的非法拘禁行为是客观存在的，满足现实性要求；③对杜志浩等人实施正当防卫行为能够有效控制非法拘禁的不法行为，使得本人及他人的人身自由法益免受继续侵害。

 

因此，本案中虽然不存在针对暴力行为进行防卫的紧迫性，但存在针对非法拘禁行为进行防卫的紧迫性，客观上完全符合防卫前提的要求，法院的裁判理由不能成立。

2.被告人提前准备尖刀是否阻却正当防卫？

我们看到有声音提出，本案中于欢使用的尖刀系其提前准备，因此不能认定于欢成立正当防卫。首先，本案的一审判决书中未对作案凶器尖刀的来源作出说明，但根据苏银霞的证人证言显示，该尖刀平时即放在公司接待室的桌子上，因此现在不能认定该尖刀系于欢为反击杜志浩等人提前准备的工具。退一步讲，即使该尖刀确为于欢在预见到自己的合法权利将会遭受侵害而提前准备的防身工具，也不应以此阻却其捅刺杜志浩等人的行为属于正当防卫的性质认定。

一方面，正当防卫的五个要件中并未要求防卫人未提前准备防卫工具，《刑法》第20条也没有将防卫人提前准备工具的情形排除在正当防卫之外。判断正当防卫是否成立的标准是正当防卫的五个构成要件，只要满足了上述五个构成要件，即应当认定防卫人成立正当防卫，而与防卫人是否提前准备工具无关。另一方面，之所以有声音提出对于提前准备防卫工具的情形不宜认定为防卫过当，主要原因在于考虑到提前准备防卫工具的情形往往不具有紧迫性，完全可以通过寻求公权力的救济来制止不法侵害。

 

但是这种脱离实际的理论在现实生活中没有任何可以操作的空间，本案中警方在面对现实存在的非法拘禁行为、刚刚发生的强制猥亵行为尚且选择视而不见，遑论在危险尚未发生之时，通过公权力的救济保护法益。因此，即便认定本案中的尖刀系于欢提前准备，同样不能因此而否定其正当防卫的成立。

3.本案是否存在防卫过当的情形

《刑法》第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。防卫过当是在满足正当防卫的前四个条件的情况下，由于不满足限度条件而被认定为犯罪的情形。其核心特征在于防卫人在实施防卫行为时，超过必要限度，且给不法侵害人造成了不应有的损害。我们认为，本案不属于防卫过当，于欢的行为没有超过必要限度，造成不应有的损害。

（1）本案中符合特殊防卫的前提条件

《刑法》第20条第三款规定了正当防卫中的特殊防卫（或称“无限防卫”），“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

①本案中杜志浩的行为属于其他严重危及人身安全的暴力犯罪

本案中杜志浩等人对于欢、苏银霞母子实施了非法拘禁、随意辱骂、殴打，尤其是强制猥亵等犯罪行为，已经具有了与该条列举的行凶、抢劫、强奸行为所具有的相当的社会危害性。本案中，杜志浩在十几人的围观之下，特别是在苏银霞的儿子面前，对苏银霞实施强制猥亵行为，属于《刑法》第237条第二款规定的“聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵罪的，或者有其他恶劣情节的”情形，其法定最低刑即为有期徒刑五年，而行凶（一般理解为故意伤害致人重伤或者死亡）、抢劫、强奸的法定最低刑均为有期徒刑三年。因此杜志浩的强制猥亵行为属于不法行为。

②本案中杜志浩等人的侵害行为并未结束

本案中杜志浩等人实施严重危及人身安全的暴力犯罪行为，虽然由于警方的处警而暂时中止，但是结合民警到达现场后对杜志浩等人犯罪行为的放纵、民警的离开，以及案发时的时间、双方力量的对比、杜志浩等人因为警方的处境对于欢、苏银霞的产生的愤怒，应当认为杜志浩等人暂时中止的犯罪行为在警方离开之后必然会变本加厉。

（2）于欢的防卫手段并未超过必要限度

在正当防卫案件中，不能因为不法侵害人死亡结果的发生就认为防卫人的防卫手段超过必要限度，而是要结合案发时的具体情形考虑。既然本案在案发当时存在正当防卫的前提条件，就应当允许于欢实施防卫行为，而案发现场是接待室，可以想见，于欢能够用来防卫的只有桌子上的尖刀，否则就只能要求其用桌子、沙发等工具对十几倍于己的不法侵害人进行防卫，这显然是不现实、不合理的。因此本案中于欢在案发当时的环境下，使用自己可以接触到的尖刀进行防卫，并未超过必要限度，即使造成了不法侵害人的伤亡，也不能认定为防卫过当。

（3）最高人民法院公报案例可作本案参考

《最高人民法院公报》案例中吴金艳故意伤害案与本案有相似之处，该案的裁判要旨即为，根据刑法第二十条第三款和民法通则第一百二十八条的规定，公民对深夜非法闯入住地，暴力伤害其本人和他人者采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不承担刑事责任和民事赔偿责任。在该案中，法院认为，“被告人吴金艳于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中，此时李光辉（不法侵害人——笔者注）又举起铁锁向其砸来。

 

面对这种情况，吴金艳使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。要求吴金艳慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，不予采纳”。

综上所述，本案中杜志浩等人首先对于欢、苏银霞实施严重危及其人身安全的不法侵害，且该不法侵害已经开始、尚未结束，于欢出于保护自己及苏银霞人身法益不受继续侵害，针对杜志浩等不法侵害人实施防卫行为，虽然造成杜志浩死亡等后果，但其防卫手段并未超过明显限度。因此于欢的行为完全符合正当防卫的构成要件，于欢对其实施的故意伤害行为不应承担刑事责任。法乃善良与公正之术，无期徒刑的判决对于于欢而言、对于社会民众而言，没有任何预防的效果，类似的情形如果再现，凡有血气之人仍然会手刃杜志浩之流。

 

正义无需向邪恶低头，恰如洛克曾言“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害”。网络上关于本案的讨论中，天理、人情、孝道的内容已经不胜枚举。笔者谨以此文，从法律规定和刑法理论角度阐述自己的立场，希望司法机关能够还于欢一个公正的裁判。