本文为作者向无讼阅读供稿

阅读提示：所谓流押（流质）契约，是指在抵押权（质权）设立时至债务履行期届满前，抵押权人（质权人）和抵押人（出质人）关于在主债权已届清偿期未受清偿时，抵押（质押）财产的所有权即移转为债权人所有的约定。判断当事人对抵押权（质权）实行方式的约定是否属于流押（流质）契约，以及如何判定流押（流质）契约的效力，现行法律所能提供的依据相当有限，绝大多数裁判规则来源于司法实践。本文以典型案例为参照，试对相关裁判规则加以提炼、整理，以飨读者。全文1万余字，分上下两部分推送，本期推送下半部分。

【裁判规则】

9.当事人签订名为房屋买卖实为民间借贷的合同，应当认定前者系后者的担保，合同约定债权人可以直接取得房屋所有权的，应当认定为无效，但债权人可以根据生效判决申请拍卖该房屋，以偿还债务。

适用解析：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”据此，在当事人一方主张系房屋买卖关系，另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，人民法院应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思表示，判断法律关系的性质。在民间借贷关系成立的前提下，签订房屋买卖合同并办理备案登记的行为，属于以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。房屋买卖合同约定债权人于债务人不履行还款义务时有权直接获得房屋所有权的，违反《物权法》及《担保法》禁止流押契约的规定，应当认定为无效。但是，债权人可以根据民间借贷法律关系的生效判决申请拍卖该房屋，以偿还债务。

    
参考案例：俞伯良、李银峰诉嘉善幸之苑房产有限公司、上海幸之苑房产有限公司民间借贷纠纷案（浙江省嘉兴市中级人民法院〔2015〕浙嘉民再终字第2、3、4、5、6号民事判决），见陈定良、王黎明：《以商品房买卖担保借贷合同的性质及效力》，载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2016年第11期。

10.当事人双方针对到期债权，通过协议和商品房买卖合同确定的以房抵债协议，只是一种债务的具体履行方式，不属于流押契约。

适用解析：根据《物权法》第一百九十五条、《担保法》第五十三条的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。可见，债权人与债务人在债务履行期界满后达成的以物抵债协议，性质上属于折价协议，其目的在于消灭已到期债务，故属于一种债务的具体履行方式，而非流押契约。在不违反其他禁止性法律规定的情形下，此类以物抵债协议应为合法有效。基于上述，在双方当事人之间的债务已届清偿期的情形下，双方通过协议和商品房买卖合同确定的以房抵债协议，不属于流押契约，而只是对之前欠债还钱的一种具体履约方式，并不违反《担保法》、《物权法》的规定，应当认定为有效。

参考案例：大昌公司与张春成房屋买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民申字第1143号民事调解书），见李春：《论流质契约及显失公平问题——大昌公司与张春成房屋买卖合同纠纷申请再审案》，载苏泽林主编、最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第4辑（总第23辑），人民法院出版社2010年版，第135—142页。

11.当事人之间以转移房屋所有权担保实现借贷债权的，属于非典型担保，债权人请求直接取得房屋所有权的，人民法院不应支持。

适用解析：人民法院界定法律关系的性质，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，确定合同的实质内容，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，双方当事人又另行签订房屋买卖合同并办理备案登记，但从房屋买卖合同的出卖人持有销售不动产统一发票、支付款项利息的行为以及买受人未索要发票、未及时办理权属登记、拒不说明款项性质等情形可以推知，双方签订房屋买卖合同的真实目的是以房屋所有权转移为手段实现借贷债权担保而非房屋买卖，属于一种非典型担保，债权人请求直接取得房屋所有权的主张，违反《担保法》、《物权法》关于禁止流押的规定，人民法院不应支持。

参考案例：杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2013〕民提字第135号民事判决），见梁曙明、刘牧晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2014年第16期；另见梁曙明、刘牧晗：《意思与表示不一致时，对法律关系性质的司法认定——广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请再审案》，载杜万华主编：《最高人民法院民商事案件审判指导·第3卷》，人民法院出版社2015年版，第238—250页。

12.房屋回购条款属于非典型物权担保，如其不含有流质条款，且无其他法定无效情形的，应当尊重当事人的意思自治，认定该条款有效。

适用解析：借款人、贷款人、回购人签订三方合同，约定借款人不如期偿还贷款达到一定条件，贷款人有权要求回购人回购房屋，并以回购款直接优先偿付贷款债务的回购条款，本质上系以房屋买卖为借贷债权提供担保，即用约定的房屋所有权转移以清偿债务。因此可以确定，用上述回购条款设置的担保是物的担保，回购人并非保证人，不承担保证责任。此类担保虽然不符合法定担保物权的设立条件及特征，但接近于让与担保，可以认定为一种非典型物权担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的，人民法院按照民间借贷法律关系审理并作出判决后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。该条规定实际上在一定程度上认可了让与担保合同的效力。因此，如果上述回购条款不含有我国法律明确禁止的流质条款，且无《合同法》第五十二条规定的其他情形，则应当尊重当事人的意思自治，认定该条款有效。

参考案例：中国建设银行股份有限公司上海徐汇支行诉曹辉、曹锦堂、上海市徐汇区住房保障中心借款担保合同纠纷案（上海市徐汇区人民法院〔2014〕徐民二〔商〕初字第1045号民事判决），见孙建伟：《以回购房产担保债权实现的回购条款的效力》，载最高人民法院机关刊：《人民司法·案例》2016年第29期。

13.主债务履行期届满未受清偿的，债权人与出质人约定通过质押财产折价取得质押财产的所有权的，不属于质押合同的补充协议，不适用《物权法》关于流质条款的规定。

适用解析：根据《物权法》第二百一十一条的规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产的所有权转移为质权人所有。对此，《担保法》第六十六条亦作了同样规定。可见，法律对流质契约是禁止的。但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保的债权已届清偿期后，债权人经与出质人协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。因此，当事人在设定质押的同时，约定质押权利的实现方式为在主债务履行期届满后即将质押财产转移为质权人所有的，属于无效的流质条款。但是，在主债务履行期届满未受清偿的情形下，债权人与出质人另行达成协议，约定债权人通过质押财产折价取得质押财产的所有权，该协议属于债权人与出质人达成的新的折价清偿协议，并以此替代了质押合同中约定的质权实现方式，不是质押合同的补充协议，故不能适用《物权法》第二百一十一条关于流质条款的规定，其约定内容应为合法有效。

参考案例：河南豫新投资有限公司与河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司股权转让纠纷案（最高人民法院〔2014〕民提字第92号民事判决），见《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书》（合议庭成员：王富博、张颖、原爽），载最高人民法院网，2015年1月7日发布。

14.担保合同约定债务人不按期履行债务且担保人又不承担担保责任时，债务人应用其动产承担债务给付责任的，不属于流质条款。

适用解析：担保合同约定债务人不按期履行债务且担保人又不承担担保责任时，用债务人的动产承担债务给付责任，该约定系债权人为保障合同债权实现而增加的债之履行方式，不属于流质条款，且不排除债权人主张原合同债权的权利。即在此情形下，债务人交付其动产以履行债务的约定并不当然限制债权人的违约救济手段，如果履行义务时该动产尚不存在，此时债权人仍可以要求债务人履行原合同义务。

参考案例：南京国通能源有限责任公司与淮北市煤炭管理局企业出售合同纠纷案（最高人民法院〔2013〕民二终字第136号民事判决），见《当事人约定的金钱债务特定履行方式之理解——南京国通能源有限责任公司与淮北市煤炭管理局企业出售合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例（2014）》，中国民主法制出版社2015年版，第645—654页。

15.质押财产的价值与其拍卖的价值是否存在差异，不影响流质契约的认定。

适用解析：法律禁止流质契约是严格意义上的禁止，是绝对的和无条件的。当事人约定流质契约后，尽管担保权人在实行担保权时，担保物的价值可能等于或者小于拍卖的价值，该流质契约也应属于无效，担保权人要求以质物抵偿债务的，依法不应支持。

参考案例：中国农业银行天津市蓟县支行下仓营业所诉刘玉文质押借款合同纠纷案（天津市蓟县人民法院2001年4月14日民事判决），见孙德玺：《农行下仓营业所诉刘玉文返还质押贷款刘玉文以其在贷款到期后不行使质权致质物贬值要求以质物抵偿贷款案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2003年第2辑（总第44辑），人民法院出版社2003年版，第256—261页。

16.质押合同约定在债务人不能如约偿还债务时，质权人可将质押财产以固定价格转让给第三人以清偿债务人所负债务的，属于流质条款，依法应当认定无效。

适用解析：《物权法》第二百一十九条第二款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”该条款规定了质权的实现方式。质押合同约定在债务人不能如约偿还债务时，质权人可将质押财产以固定价格转让给第三人以清偿债务人所负债务，其实质是在主债务履行期限届满前由质权人以固定价款处分质物，相当于未届清偿期即已固定了对质物的处分方式和处分价格。质押合同的上述约定显然与《物权法》规定的质权实现方式不符。此种事先约定质物的归属和价款的情形实质上违反了《物权法》第二百一十一条关于禁止流质条款的强制性规定，故该约定条款应属无效。

参考案例：中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司、桂林客车工业集团有限公司、第三人朱志群股权转让合同纠纷案（最高人民法院〔2015〕民二终字第384号民事判决），见《中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司、桂林客车工业集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》（合议庭成员：刘竹梅、林海权、张颖），载中国裁判文书网，2016年12月14日发布。