文/杜骏 北京市盈科（广州）律师事务所

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引言：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，道路交通事故人身损害赔偿案件常见赔偿项目包括以下几项：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费；精神损害抚慰金。本文系笔者撰写的“道路交通事故人身损害赔偿案件办案总结”系列文章的第三篇，以诉讼过程中主张或抗辩“误工费用”作为切入点，与各位同行分享。

一、误工费用

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

根据上述条文的描述，司法解释定义上的误工费用，实质指的是“因损害导致的持续误工期间减少的收入”。该赔偿项目中，蕴含两个核心要点：一、误工时间；二、相较于正常工作期间减少的收入。要注意的是，第二点其实本身包含了两点举证要求：事故发生前一定时间内收入水平及因损害减少了多少收入。在诉讼中，不论是原告主张误工费用还是被告抗辩误工费用，都是围绕这两个核心要点进行举证及答辩。

二、误工费用的举证要点

作为被侵权人代理律师，举证证实被侵权人的误工费用（也叫误工损失）是我们的工作，也是经办法官支持我们诉讼请求的基础。那么，在司法实践中，我们应该准备什么样的证据才算是履行了“合乎法定及法官心证要求的”举证义务呢？我将误工费用的举证要求归纳为：证明事故发生前一定时间内的收入水平+证明收入减少情况+证明持续误工时间时长。

1.事故发生前的收入水平证明

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，有固定收入者证实事故发生前的收入水平，综合司法实践，可以通过三类证据来证明：（一）工作单位出具书面的《收入证明》，该证明内容上要求：工作单位出具事故发生前一年的收入水平的证明作为证据；不足一年者，则以收入总水平除以具体工作时间计算；形式上该《收入证明》要求必须加盖公司公章。（二）社保记录。现在管理相对完善的企业，都会给员工缴纳社保，所以，社保缴费记录中载明的社保缴费基数，也是作为收入证明的常见证据。（三）工作单位将工资以转账形式支付到劳动者固定银行卡的，相关银行出具的银行交易流水有备注工资的，这类银行交易流水也可以用于证实被侵权人的事故发生前的收入情况（当然也可以用于证实事故发生后收入减少的情况）。

上述三种用于证实伤者事故发生前一定时间内收入水平的证据，个人认为：因社保记录的出具单位为政府机构，实践中证据的采信度是最高的；银行交易流水属于第三方机构出具的证据，性质上属于书证，基于银行这类金融机构的特殊性，其出具的银行交易流水实践中证明力上也是足够的；而企业给员工出具的收入证明因可以人为作假（这种情况在司法实践中并不少见），且个人认为在证据形式上企业出具的《收入证明》只能算是证人证言，故而该类证据在证明力上属于最低的一种。但是，为什么很多被侵权人宁愿企业出具《收入证明》也不愿意提供社保记录呢？究其原因很多企业为了降低其应承担的社保费用，往往会以相对较低的收入水平申报员工社保，所以，有时社保记录也不必然可以体现员工的真实收入情况。上述三类证据，该怎么选择证据，这就由办案律师根据实际情况自行把握了。

根据人损司法解释第二十条第三款列举的情况，“······受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”所以我们还要解决无固定收入者该怎么举证证实误工费这个问题。首先要理解，无固定收入，不单单是指收入时有时无这一类情况，条文所指的情况还包括一段或多段时间内待业在家没有收入而导致的收入不连贯、或收入来源不稳定等情形（比如二三线城市从事摩托车载客的、旅游景点的挑担工人等等）。

根据实践，这类被侵权人往往因为收入不固定，又难以由某一个主体出具证明证实其收入情况，即便举证证实的收入水平也会明显较低。个人建议就不要提供收入证明了，直接提供相关证据证实自己所从事的行业，然后根据人损司法解释第二十条第三款的规定，向法院申请以每一年度各省交通厅印发的《道路交通事故赔偿有关项目计算标准》中载明的“国有同行业工资标准”中，相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准计算即可。有人会问：可否不提供证据证明从事的行业，直接以上述“标准”中的“国有同行业企业员工收入”的标准计算误工费呢？答案是不可以！没有举证证实事故发生前后收入或从业情况的，将很有可能被认定为无收入，既然没有收入，又怎么会因为事故原因减少收入呢？

根据上述“无固定收入”，实践中引申出另外一种情形需要我们讨论：有收入但不稳定（比如工资发放时间是不固定的）且难以举证最近三年平均收入的。举一个具体例子：如私人建筑承包团队的工人，这类工人一般都不会有正规的工资签收单之类的，且不定时的以现金发放工资的情况也是很常见的。欲证实这类人员事故发生前一定时间内的收入水平，综合司法实践个人建议以每一年度各省交通厅印发的《道路交通事故赔偿有关项目计算标准》中载明的“国有同行业工资标准”中，相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准计算即可，如前述的建筑工人收入标准就可以参照“建筑业”标准。当然，因为“国有同行业工资标准”是一省内一般地区（特区是另行统计的数据）的总体平均标准，会出现被侵权人的实际收入远高于同行业标准的情况，为了更好的维护自己的合法利益，如果真的要以被侵权人事故发生前的实际收入水平作为赔偿计算依据，因为缺乏有效书证，所以需要考虑申请追加被侵权人的单位、员工出庭作证，但是法院是否接受申请以及是否采纳证人证言，也要看出庭证人的庭审表现及主审法官的个人心证。笔者个人代理侵权人的一单案件中，被侵权人代理律师申请追加的证人就在我方询问中犯了致命错误，声称被侵权人住院期间收入没有减少，主审法官看到这种证言果然在判决中驳回了被侵权人的误工费请求。所以，证人证言是把双刃剑，是否使用作为代理律师要慎重。

2.收入减少证明

有了前述的事故发生前一定时间内的收入证明，还要有相应的事故发生后至复工前（或至伤残鉴定时）收入减少的证明。从人损司法解释的用词：“······误工费按照实际减少的收入计算······”，可以推断误工费实际上指的是因侵权行为导致的减少的收入，如果侵权行为并没有导致收入减少（如我上述所提及的案例），自然就不会有所谓的误工费了。所以，除了提交上述的收入证明外，诉讼请求误工费还需通过企业出具收入减少的相关证明文书或者以社保缴费记录显示的缴费基数变化情况，亦或者以银行交易流水提现出来的收入减少情况，来作为请求误工费的证据。而企业出具的收入证明，往往会就收入减少情况一并载明，本文解释诸多，实践中往往三言两语就可说明，例如：王二愣，2015年1月入职我司任门卫，住院前月均工资4300；2016年7月开始住院期间，每月发基本工资3500。这样的一段话，就将事故前收入月均收入情况、收入减少情况说明清楚了。

上述第1点、第2点所述内容，往往是通过同一份证据来证实的，故而在此一并给出作为被侵权人或者保险公司代理人时的答辩建议。作为被侵权人或者保险公司代理律师，如果见到原告提交了社保记录或加盖了银行公章的银行交易流水用于证实原告的事故发生前的收入情况及事故发生后收入减少的情况，如上所述，基本就不存在答辩以期降低误工费赔偿金额的空间了。但是如果原告仅仅是提交了一份公司出具的《收入证明》而无其他辅助证据，那我们就要据理力争了。首先一定要对方提交劳动合同（劳动合同定下的工资一般也会偏低）；其次如公司是以转账形式发出工资的，则要求对方提交银行交易流水；现金形式发放的，则要求对方提交每月的工资签条。甚至可以通过盘问来找寻原告代理律师陈述前后不一的地方，以影响法官的心证。不过主审法官是否接受我们的答辩意见，实践中情况不一，这就要看当时的法官心情啦。

3.误工时间

有了上述证据，为了请求误工费，我们还需要证据证实误工时间。在此，必须强调一点，这里的误工时间是一种持续的状态，偶尔请假去复诊这一类是不能算作误工时间的。误工时间不是简单的等于住院时间，更不是简单的等于不上班的时间，如果因为有误工费作为赔偿就可以持续不上班，那么显然是违背了侵权法“弥补损失”的核心精神。侵权导致持续误工的，时间该如何界定呢，人损司法解释第二十条第一款、第二款给了我们指引。

（一）第一种计算方法，看医疗机构出具的证明。医疗机构出具的《出院证明》载明的出院时间-《入院证明》载明的时间+《出院证明》载明的要求全休时间，上述四则运算所得的时间即为误工时间。当然，不是每个伤者出院后都要求全休的，所以最后一则运算是否需要具体还是要看医院出具的住院证明资料中有无要求全休。

（二）第二种计算方法，如被侵权人因侵权行为致残的，误工时间可以从侵权行为发生之日计算至伤残鉴定之日。为何有这种计算方式呢，这就要对伤残鉴定做出简单说明。伤残鉴定要求是医疗终结期满后，那何谓医疗终结期？简单而言就是不需要治疗了或者是病情到某个时间段后如无意外不会再发生变化了，此时伤者的病情固定了，才能进行残疾鉴定；而医疗终结期满之前，被侵权人一般是无法进行正常工作的，所以才有这种计算方法。

（三）第三种情况，住院资料既载明患者需要全休的时间，患者又因伤情需要进行伤残鉴定的，此时很可能会有两个不同的时间点，该如何取舍呢？很简单，作为原告时，何种计算方式可以获得的误工费赔偿更高，就选哪个；作为被告，则刚好相反。

而前述的“全休时间”、“医疗终结期”、“伤残鉴定时间”，往往就是诉讼中作为原、被告对误工时间进行交锋的焦点，如何取舍，法院会视具体情况进行判断。实践中会出现患者怠于进行医疗鉴定导致实际鉴定时间远远长于医院建议的全休时间或者是医疗终结期，这种情况下有经验的法官都不会将“伤残鉴定时间”作为判决依据，否则法理上而言伤者可能获得的赔偿高于损失不符合侵权法精神，实体上则损害了侵权人及保险公司的利益。

附相关法律条文：

1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

2.《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条：机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。

机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。

3.《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：

（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；

（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；

（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。