文/屈小春 王锦东 北京市铸成律师事务所律师
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历时三年多的“非诚勿扰”商标侵权纠纷案在社会广泛关注下，终于在2016年12月被广东省高级人民法院一锤定音[参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书、广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书。]。再审判决驳回了金阿欢的诉讼请求，支持江苏省广播电视总台继续使用“非诚勿扰”作为电视节目名称。
“非诚勿扰”节目的知名度让该案一度成为广为热议的话题，媒体对该案的进展给予了高度关注，新闻联播和众多媒体的头版都报道了案件的审判情况。在法律界该案也被广泛热议，一方面因为涉案商标的影响范围非常广泛，另一方面该案涉及商标性使用、服务商标类似判断等争议较大的法律问题。
本文中，笔者结合案情对以下两个焦点问题予以评析，同时对权利人商标布局及案件代理策略进行一点延伸思考以期抛砖引玉。
1.江苏电视台对被诉标识的使用是否属于商标性使用；
2.“电视文娱节目”与“交友服务；婚姻介绍所”是否构成类似服务。
笔者先将该案的一些基本事实列举如下，以方便各位快速了解案情：
一审原告（二审上诉人，再审被申请人）：金阿欢。权利基础：第7199523号“
一审第一被告（二审被上诉人，再审申请人）：江苏省广播电视总台（以下简称“江苏卫视”）。权利基础：第7068059号“
一审第二被告（二审被上诉人，再审申请人）：深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称“珍爱网”）。
被诉侵权标识：“
一、江苏卫视对被诉标识的使用是否属于商标性使用
关于第一个争议焦点，该案原告的代理律师通过细致的挖掘和举证，证明了江苏卫视的确将“非诚勿扰”作为商标使用。基于将被诉侵权的“
近年来，关于电视节目名称的商标侵权纠纷多有发生，例如中央电视台的“周末喜相逢”、“星光大道”商标侵权案，江苏卫视“非常了得”商标侵权案，等等。在这些案件中，法院都判决电视台有对电视节目名称进行商标注册或获得授权。可见，电视台对知名电视节目名称普遍作为商标进行使用和保护，法院也普遍认为电视台对节目名称的使用属于商标性使用。
本案中，江苏卫视对“
1.更加积极、全面地对电视节目名称申请注册商标权
电视台和电视节目制作者对节目名称申请商标注册越早越好。
知名电视节目的名称蕴藏了巨大的商业价值，因此对具有潜力的电视节目名称、投入巨大的电视节目的名称，可以采取防御性注册（除了核心服务之外，在关联的商品/服务类别均进行注册）或全类别注册，避免他人在关联商品/服务上抢注商标并藉此提起侵权之诉，或他人在不相关联的商品/服务上抢注商标，导致知名电视节目名称商标的显著性被减弱或被丑化。
最近商标注册官费再次低是个利好消息，有利于电视台和电视节目制作者以较小的成本进行商标布局。
2.规范使用作为商标的电视节目名称
本案中，江苏卫视获得许可使用的商标图样是：
然而，江苏卫视在实际使用中所使用的标识是：
显然，江苏卫视对受许可商标的字体、颜色均进行了改变而且增加了配图。如此处理的确使得商标标识更为美观和容易识别，但是，对注册商标的不规范使用容易引起法律风险。
虽然再审判决认定，江苏卫视在启动非诚勿扰节目之前从华谊兄弟公司受让了第41类的“非诚勿扰”商标标明江苏卫视尽到了审慎注意的义务。但正是江苏卫视不规范使用商标的行为，给了金阿欢一定的机会。如果江苏卫视对获得授权的商标进行了规范使用，该案很可能就不会被受理[最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定（法释[2008]3号）第一条第二款：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。……]。
江苏卫视在确定使用“
二、“电视文娱节目”与“交友服务；婚姻介绍所”是否构成类似服务
该争议焦点存在较大争议，案件双方各执一词，学界也各抒己见。
根据现行司法解释，类似服务是指“在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。[见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，以下简称“《解释》第十一条第二款”。]
有学者认为：“‘相同商品（服务）’应采用客观标准，即以分类表为依据。‘相同服务’应当采用严格解释。在认定‘类似商品（服务）’时，应考虑在先商标的显著性和知名度。”[参见《论“相同或类似商品（服务）”的认定——兼评“非诚勿扰”案》，王迁，载《知识产权》2016年第1期第22-28页。]本案核心争议焦点在于原被告双方商标所使用的服务是否构成类似服务。
法院在再审判决书中认定：以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。虽然被诉“非诚勿扰”标识与金阿欢涉案注册商标在客观要素上相近似，但两者用于不同的服务类别，也不会使相关公众产生混淆误认，江苏电视台在电视文娱节目上使用被诉“非诚勿扰”标识，并不构成对金阿欢涉案第7199523号注册商标的侵权。二审法院未能从相关服务的整体、本质出发，结合相关公众的一般认识对是否构成类似服务进行科学合理判断，而仅凭题材、形式的相似性及个别宣传措辞，认定江苏电视台被诉行为与“交友服务、婚姻介绍”服务相同，并作出构成商标侵权的不当判决，本院依法予以纠正。
虽然在江苏卫视代理律师的努力下，再审法院在本案中认定“电视文娱节目”与“交友服务；婚姻介绍所”并非类似服务，但笔者对此持保留态度，主要理由如下：
1.不同的服务之间可能会存在交叉地带
笔者同意电视节目与婚介交友服务通常情况下不构成类似服务，因为二者的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差别，相关公众一般不会认为二者存在特定联系、容易造成混淆。但是，当电视节目是以婚介交友为题材，而且事实上该电视节目的确为众多嘉宾提供了婚介交友的机会，只是将传统的婚介交友服务搬到荧屏，扩大了服务的影响和范围时，这种电视节目与婚介交友服务事实上存在了交叉和重叠，应当属于类似服务。再例如，以赛事直播为题材的电视节目与赛事活动服务就存在交叉和重叠，很难说二者之间没有关联，不构成类似服务。
反过来思考，假设案情变成这样：江苏卫视的“非诚勿扰”电视节目非常火爆，而金阿欢或任何第三人并无“非诚勿扰”商标注册，却在从事的婚介服务上使用“非诚勿扰”商标，江苏卫视是否认为这种行为是正当的？是否仍坚持该婚介服务与“非诚勿扰”这个以婚介交友为题材的电视节目不会构成混淆？从而不构成类似服务？
2.服务是否类似并不是绝对的，当侵权标识与注册商标近似度很高时，对服务类似程度的要求应当适当降低。
以欧洲的GAYDEVIL案和ELITE案为例，第41类的“娱乐”服务与第45类的“交友服务，提供社交和约会服务”都被认定具有一定相似性。
在GAYDEVIL商标异议案中（GAYDEVIL（在先商标）vs.GAYDEMON（被异议商标）），欧盟内部市场协调局（商标和外观设计）异议分局(以下简称“异议分局”)，认定第41类的“娱乐，网络娱乐”服务与第45类的“提供社交和约会服务”服务具有一定相似性。
异议分局认为：“提供社交和约会服务”是帮助一个人认识其他人并进一步发展关系的服务，它具有娱乐性，且包括网上约会服务，网上介绍服务；“网络娱乐”服务包括网络论坛、聊天室、网络游戏等，虽然它与“提供社交和约会服务”的目的不同，但二者且具有相似性和互补性，且可以由同一个公司提供。[参见欧盟内部市场协调局（商标和外观设计）异议分局裁决（B1144171号）]
在ELITE商标异议案中（
异议分局认为在判断商标之间混淆可能性的时候，商标标识之间的相似度与商品（服务）之间的相似度存在互补关系。“商标标识的较低相似度，可以被商品（服务）的较高相似度弥补；而商品（服务）的较低相似度，也可以被商标标识的较高相似度弥补（参见‘Canon’案判决，C-39/97，29/09/1998）”。
3.相关公众是否容易混淆是评判服务是否类似的标准
再审判决认定：（被诉电视节目与第45类中的“交友服务、婚姻介绍”）在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。
“（《非诚勿扰》节目）服务目的在于向社会公众提供旨在娱乐、消遣的文化娱乐节目，凭节目的收视率与关注度获取广告赞助等经济收入；服务的内容和方式为通过电视广播这一特定渠道和大众传媒方式向社会提供和传播文娱节目；服务对象是不特定的广大电视观众等”。
笔者认为，根据《解释》第十一条第二款的规定，判断服务是否类似不是必须从服务目的、内容、方式和对象上进行对比。相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务也可以被认定为类似服务。
本案的第二被告珍爱网是一家主要提供交友、婚介服务的公司，公司自称为“由人工红娘提供服务的相亲网站”，通过互联网向所有互联网用户提供交友和婚姻介绍等服务。笔者认为，当商标高度近似时，相关公众一般会认为线上的相亲网站和线下的婚介所是存在特定联系，并存在混淆可能性的。
十多年前的“东海岸”商标侵权纠纷案中，法院认定原告是在天津地区使用“东海岸”商标，而被告是在深圳使用“万科东海岸社区”，并因此否定了商标混淆的可能性。[参见深圳市万科房地产有限公司与三联（天津）置业发展有限公司商标侵权纠纷案判决书，（2006）粤高法民三终字第91号。]但随着互联网科技的发展，人与人之间的时空距离一直不断地被缩短，越来越多传统服务的范围会不断扩大，突破地域的限制。
本案所涉的“电视文娱节目”与“交友服务；婚姻介绍所”的已经因互联网的发展出现越来越多的交集。在今后的服务商标侵权纠纷中，不同类别服务商标被认定为类似的可能性也会随之提升，相关商标权利人应当更加注意商标的跨类注册保护。
三、关于本案的代理策略
本案一审和二审的代理策略显然存在很大缺陷，导致再审中代理律师的行动和策略非常受限，虽然再审的同时江苏卫视对金阿欢的商标提起了无效和撤三，但在本案再审中代理律师却只能极力在服务是否类似这个焦点上进行抗辩。尽管在案件再审中获得成功，但江苏卫视在本案中花费近三年的时间历经三个审级，实在令人感慨。
作为案件被告，尤其是影响较大的知识产权侵权案件（包括但不限于商标侵权、专利侵权、不正当竞争）的被告，在一审的时候就应当委托有经验的知识产权律师对案件进行全面分析并提供恰当的诉讼策略。
首先，对原告的权利基础进行分析。如果原告的权利基础存在瑕疵，应当及时对其提起无效、撤销程序，以摧毁原告的权利基础，从而达到确认被告不侵权的目的。本案中金阿欢的“非诚勿扰”商标涉嫌侵犯了华谊兄弟的著作权，存在重大权利瑕疵，且金阿欢作为个人注册该商标可以推定存在恶意，因此，一审阶段应当把无效、撤销金阿欢的权利基础作为重点。
其次，对被诉侵权事实是否成立进行分析。如果被诉侵权事实存在争议，需提供充分的证据以支持对被告有利的观点。本案中，电视节目与婚介交友服务在类似商品与服务表中属于不同的类别，且二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差异，因此可以进行不服务不类似抗辩。但是，如上文分析，由于以婚介服务为题材的电视节目与婚介交友服务存在交叉和重叠，该抗辩存在较大风险。而且，一旦抗辩成功，对他人在婚介服务上使用“非诚勿扰”作为商标使用会形成维权障碍。因此，除非万不得已（例如原告的权利基础无可挑剔，案件已经进行到再审阶段），服务不相类似在本案中不应作为抗辩的重点。
再次，针对案件发生的原因，给被告提出防范类似案件发生的中长期策略。本案发生的原因主要是江苏卫视（或华谊兄弟）没有及时做防御性商标注册，没有规范使用被许可使用的注册商标，给了金阿欢可乘之机。因此，针对有潜力的重点节目名称，被告应当及时进行防御性或全类商标注册、或著作权登记，早做布局，避免日后被动。
编排/王淼
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726