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我国对不动产物权变动采登记要件主义，所以，不动产抵押权须经登记才设立，那么，在未办理抵押登记手续时，抵押人是否就不用承担任何责任呢？本文从抵押合同的合同属性谈起，认为尽管此时债权人不享有优先受偿权，但是可以尝试从如下几个方面主张权益：
一、要求抵押人继续办理不动产抵押登记
虽然《担保法》第四十一条规定了“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，但是《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”通说认为此条规定了“区分原则”，即合同效力独立于是否办理物权成立所需的登记手续。而根据《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”所以，应该按照《物权法》第十五条的规定确定抵押合同的效力，成立即生效。
生效的合同对双方均具有约束力，抵押人当然具有办理抵押登记的义务，因为根据《房屋登记办法》第43条和第88条关于房屋抵押登记所需材料的规定，办理抵押登记需要房屋所有权证书或者土地产权证书，这些证书只能由抵押人提供，所以，办理抵押登记需要抵押人积极作为才能完成。若抵押人拒不办理，就构成违约，根据《合同法》第107条和第110条的规定，债权人可以要求抵押人继续履行合同，办理抵押登记。除非办理抵押已对债权人没有实际意义，比如债权已经届期，或者已经不可能再办理抵押登记，比如抵押物已经毁损灭失、抵押物转让给第三人、已经为第三人办理了抵押登记，而且重复登记已无意义（如所抵押的债权远远超过抵押物的财产价值），此时，债权人要求继续办理抵押登记的请求权已无法实现。
二、要求抵押人承担违约赔偿责任
对于抵押人未办理抵押登记的违约行为，债权人除了选择要求抵押人补办登记外，还可以选择要求抵押人承担违约赔偿责任。如果抵押合同中对抵押人如何承担违约责任有约定的，从其约定，如在“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”【（2009）民二终字第112号】中，抵押人北京伊尔库科贸有限公司（以下简称“伊尔库公司”）虽然没有为债权人建设银行满洲里分行（以下简称“满洲里建行”）办理抵押登记，但是，依据双方之前订立的《最高额抵押合同》第十条违约责任（三）约定：“如果因甲方（伊尔库公司）原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方（满洲里建行）未及时或者未充分实现抵押权，且甲方（伊尔库公司）与债务人不是同一人，乙方（满洲里建行）有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。”最高法院二审判决认为办理抵押登记的义务主要在于抵押人，未办理抵押登记属于违约行为，抵押人应该按照上述约定承担违约责任，即在担保的范围内与债务人满洲里中欧化工有限公司承担连带责任。而在合同无约定时，则需要考虑如下问题：
（一）抵押人承担违约赔偿责任的请求权基础
根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”该条规定的赔偿责任实为缔约过失责任，因为第一句已经明确了它所适用的情形是法律规定登记生效的抵押合同，而《物权法》第15条规定抵押合同并非登记生效，而是合同签订后即生效，应以此条规定为准，《担保法解释》的规定已不再适用。抵押人所承担的责任性质为违约责任而非缔约过失责任，要求抵押人承担赔偿责任的请求权基础也不是《担保法解释》第五十六条第二款，而应是《合同法》第107条。
（二）抵押人承担违约赔偿责任的性质
抵押人违约赔偿的范围，根据《合同法》第113条第1款规定，应为可得利益损失，即合同正常履行后债权人可以获得的利益，对于抵押合同而言，就是在抵押物的价值范围内，对于债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。需要指出的是，由于抵押人的违约赔偿责任就是在清偿剩余债务，当抵押人就是债务人本人时，债权人没有必要再要求债务人承担此种违约赔偿责任。
这里存在争议的是抵押人的赔偿责任是否应该以债权人对主债务人的财产申请强制执行为前提，也就是抵押人是否享有先诉抗辩权？对此，在理论上和司法实践中存在分歧：
1、补充清偿责任
有文章指出抵押人的责任以债权人遭受实际损失为前提，而债权人的最终损失是对债务人的财产经过强制执行仍不能清偿之后才能确定，所以，抵押人承担损失赔偿责任是享有先诉抗辩权的，是为“先诉照顾”的补充责任，而非“顺位照顾”的补充责任。
此种观点在司法判例中也有体现。在“区惠芳与吴建中、吴键等民间借贷纠纷二审民事判决书”【江门市中级人民法院二审（2014）江中法民一终字第438号】案中，虽然第三人承诺以其房产为债权人办理抵押登记手续，但是后来却未履行承诺，未办理抵押登记，一审法院判决在债务人的财产经强制执行不能清偿债务时，由抵押人在抵押财产的范围内承担补充清偿责任。
2、连带清偿责任
此种观点认为抵押人并不享有先诉抗辩权，只要债权人于主债务履行期届满未受全部清偿，就可以要求抵押人在抵押财产价值范围内清偿债务，因为在签订抵押合同时，抵押人已有此种预期，即在债权人未受全部清偿时，抵押人将以其抵押财产担保债权实现，所以，抵押人应与债务人承担连带清偿责任。
在“中国农业银行股份有限公司天全县支行与王娟、王从华金融借款合同纠纷案民事判决书”【（2013）雅民终字第316号】案中，抵押人以其房产向债权人办理了抵押登记，但后来，抵押人的房产所有权经行政部门否定和注销，债权人的抵押权也被注销，最后抵押人的房产权利又被生效的判决所确认，在重新取得房产权属证书后，抵押人未给债权人补办抵押登记，而是就其房产为其他第三人办理了抵押登记。一审法院认为抵押人未为债权人提供有效担保，债权人要求抵押人承担连带责任无法律根据。二审法院首先认定债权人的抵押权未成立是因抵押人的行为所致，进一步认为从抵押人与债权人建立抵押担保合同关系的目的来看，应是在债务人不能承担还款责任的情况下，抵押人以提供抵押担保的财产保证债权人全部债权的实现，最终，法院判决抵押人向债权人承担连带付款责任。
就上述两种责任主张，笔者赞同连带责任，应由债权人选择更有资力的主体实现其利益最大化。因为如果在未办理抵押登记属于抵押人的原因导致时，债权人不仅成为一般债权人而且还要受到抵押人的先诉抗辩权限制的话，就会纵容抵押人恶意违约，拒不办理抵押登记的不诚信行为的发生。而且参照《合同法》第四十五条第二款规定的合同当事人不当阻止条件成就时视为条件已经成就的法理，抵押人拒不办理抵押登记，阻止了抵押权得设立，此时应该使得债权人的利益不受影响才对，而鉴于物权法定原则的考虑，债权人即便不能就抵押物优先受偿，也应该退而求其次，有权要求抵押人在抵押物的价值范围内承担连带责任。
三、未办理抵押登记不能归责于抵押人时双方的权利义务关系
如果未办理抵押登记非出于抵押人的原因，则要分情况确定双方之间的权利义务关系。
（一）抵押人自愿为债权人设定一种非典型担保的权利
根据我国《物权法》和《担保法》及其司法解释的规定，担保分为人保和物保。除此之外，随着生活和交易实践的需要，当事人之间也可以通过合同方式设立一些其他的担保种类，称为非典型担保，如让与担保、所有权保留、融资租赁、保理融资、独立保证等被广泛认可和适用的担保方式，这些担保虽不具有公示效力和对抗效力，但是只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害其他第三人的合法权益，其在当事人之间的效力应被认可。
在双方签订的抵押合同中没有对办理抵押登记的时间进行约定，之后，债权人也没有要求抵押人办理抵押登记，或者抵押人将抵押物权属证书交由债权人占有控制，债权人认为债权已有安全保障未再要求抵押人办理抵押登记。此时，如能证明债权人与抵押人之间形成不办理抵押登记，但是抵押人仍会为债权人以抵押物提供担保的合意，则虽然抵押权未设立，但双方设定了一种非典型担保，即以特定物的财产价值担保债权实现，需要指出的是，并不是说抵押权未设立，此种担保就自然设立，需要抵押人有以担保物提供债权担保的意思表示。
这是一种介于抵押权与保证之间的担保形式，与抵押权相比，它未经登记，不是物权，债权人不对抵押物享有优先受偿权；与保证相比，它是以特定财产担保债权实现，而保证是以不特定财产担保，或者说以担保人的全部财产担保。与上述违约损失赔偿的责任性质一致，担保人也应承担连带责任，但如果当事人约定了一般责任保证，则另当别论。
就实际效果而言，因为此种担保未经公示，该担保的债权人并不对担保物享有优先受偿权，抵押人与债权人之间的特定物保证担保约定并不具有对抗其他第三人的效力，所以，如果存在其他债权人，还是应遵循债权平等原则清偿所有债务。而在无其他债权人的情况下，其实也没有必要就特定物预先作出担保安排，既然当事人已经合意对原抵押合同予以变更，那债权人可以将担保方式从抵押变更为一般保证，由抵押人以其全部责任财产清偿债务，而不是以特定财产担保清偿，这对债权人而言更为有利，当然，最有保障的还是积极落实办理抵押登记，享有担保物权。
（二）债权人不享有任何担保权利
签订抵押合同的目的是为债权人办理登记，由其享有抵押权，但如果因债权人自身原因导致未办理抵押登记，而且双方也不存在上述第一种情况下的债权担保合意，则应当视为债权人放弃了为自己设定抵押权的权利，在主债务的履行期已经届满，或者合同中约定的办理抵押登记的期限已过时，债权人也无要求抵押人办理抵押登记的必要或权利了。
小结：
在抵押人违约拒不办理抵押登记时，按照《合同法》第107条规定，债权人可以要求其承担继续办理抵押登记或者赔偿损失的责任。就赔偿损失而言，合同有约定的从约定，无约定的，应该由抵押人在抵押物价值范围内就债权人未受偿部分的债权承担连带清偿责任。如果未办理抵押登记并非出于抵押人的原因，同时有证据证明抵押人自愿为债权人以抵押物提供担保的，此种非典型担保的效力应予认可，但是，此种担保约定仅是就特定物担保债务清偿的一种合意安排，因其不具有公示性、对抗性，难以对债权形成有力的保障。如果抵押人未承诺提供除了抵押之外的担保的，则债权人不对抵押人享有要求清偿债务的权利。
实习编辑/代重阳