由于篇幅较长，我们会在明天下午同一时间发出下篇。

 

文/石少侠 刘凯湘 周友苏 汤欣 叶林 董安生

来源/本文由“中国民商法律网（微信ID：cccl1960）”授权无讼阅读发布，转载请联系中国民商法律网

一、石少侠教授观点

各位老师、各位同学，晚上好！感谢叶林教授和“民商法前沿论坛”的邀请，很高兴有这样一个机会跟大家交流。我从2000年离开高校到国家检察官学院以后，面对的检察官都是四、五十岁的人，很少有机会面向年轻学子交流学术思想，我非常珍惜这个机会。我用10分钟，做一个主题发言，对适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（征求意见稿）第1条谈一些肤浅的看法。

 

第一条（确认之诉的原告）

公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。

该条在刚刚结束的中国商法学研究会年会（2016年5月7-8日，编者注）也是重要研讨的题目，最高司法机关为什么要把原告主体的范围扩张到这个程度，我相信必然有其理论支撑和实践支撑。在司法审判实践中，一定遇到了相应的问题，才考虑做这样一个规定。目前司法解释征求意见稿第一条规定了确认之诉的原告，但除了大陆法系多数国家确定的股东、董事、监事以外，它还扩大到了公司高级管理人员、职工、债权人等，这个扩张在学术界有一些分歧，我也有不同看法。

1.职工能否作为股东会，董事会决议无效之诉的原告？

公司法关于职工的问题有两条规定：

公司法第十七条公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

公司法第十八条公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

我认为公司法17条、18条明确规定了职工与公司之间的关系主要是通过劳动合同和集体合同来体现的。但是第18条第2款提出的是职工通过职工代表大会来实行民主管理，并没有确认公司职工是一个公司法上的主体。

根据以上规定，我认为因公司决议产生诉讼，就内容来说主要是劳动合同纠纷，而对于劳动合同纠纷解决途径法律有明确规定的，可以通过劳动仲裁，可以通过劳动合同纠纷审理来解决，这个问题显然不属于公司法上决议无效之诉。而且对这类纠纷是另有诉讼途径，另有救济措施的。我认为征求意见稿有关职工作为诉讼主体的规定是没有法律渊源的。

2.关于债权人作为决议无效之诉原告

规定债权人也可以作为股东会决议和董事会决议无效之诉的原告，可能是基于按照司法解释第5、6条规定。这两条的规定是担心决议过度分配利润，导致对债权人权益的损害，或者是进行重大不正当关联交易导致公司债权利益受损。

对这个问题，我感到某些学者对公司法上的利益平衡，以及公司自治的问题在学者研究上面有一些误解，过分强调了某些东西并将其推向了极端。无论学者研究还是司法审判实践，要注意处理问题的衡平性，不能极端。这个极端表现在这些年来大家格外关注中小股东权益问题，极端到了甚至中小股东权益保护可能要损害资本多数决原则，从而违背公司本质的属性。

在公司实践中，我们既不能允许以大欺小，即大股东欺负小股东；反过来，也不能允许中小股东以小欺大。因为公司对于出资最多的人来说其利害关系是比中小股东更直接的。还有，应怎么看待公司自治的公司章程效力？在2005年修订、2006年实施的公司法中已经特别注意到公司自治的重要性，强调了章程的作用。

我归纳公司章程在06年实施的公司法中大概有这么三项重大规定：第一是法律没有规定的授权章程规定，章程规定就是最高规定，比如公司法第44条，董事长和副董事长的产生办法；第二是章程规定优于法定，公司法有规定、章程也有规定的，章程效力大于公司法相应规定，比如公司法第42条，股东会会议由股东按出资比例行使表决权，公司章程另有规定除外；第三是授权章程补充法定，如公司法第44条规定股东会会议议事方式表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。

我想06年修订公司法为了强调公司自治，加强公司章程的作用是合适的。我们在司法解释里要平衡这个关系，有的要管，但是不能管的太细、不能管得影响或者损害公司自治。

另外债权人能不能成为公司决议无效之诉的原告，我认为还应做具体分析。公司债权人大概有三类：第一类是交易债权人，指与公司发生合同往来的交易相对人。这类债权人的权益保护主要依靠合同法、物权法、侵权责任法等来解决。第二类是机构贷款人，主要是银行和金融机构。据我所知，到目前为止，这类主体介入到公司内部管理事务中甚至由其直接来管这个公司的并不多见。第三类，就是公司债权持有人。本来在制订公司法和修订公司法时有人提出希望借鉴台湾地区公司法的规定，要设立公司债权人会议，由公司债权人会议的形式来监督公司的运作，保护公司债权人的合法权益。

但是非常遗憾，我们国家公司法几经修订都没有设立公司债权人会议，没有这个制度就一些存在疏漏。我希望将来能够补进来。目前司法解释规定债权人有权提起股东会决议无效之诉，但实际上现行法已经有救济措施和救济途径，如果涉及到股东过度分配利润了，我认为可以引用公司法第20条规定，诉诸滥用公司权利，可以解决问题。如果涉及重大关联交易，可以引用公司法21条规定，而且根据21条规定，提出诉讼也是普通之诉，而不是公司法特别之诉。基于以上理由，应当考虑允许债权人作为决议无效之诉的原告是否妥当。

3.决议有效之诉

依据第1条规定，不仅可以提出请求确认无效之诉，还可以提出确认决议有效之诉。在司法实践中可能确实有需要提起确认决议有效之诉的问题。我个人认为，一种情况是公司自治并就股东会决议已经形成有效决议，但是有的股东不知情，或比方说增资，要求在10天内或15天内，各自增加资本，但有的股东就是不履行，这个时候其他股东可能提出诉讼，请求法院确认决议是有效的，要求股东没有履行出资义务的股东履行增资义务。另一种是公司已经做出有效决议，仍需要法院来背书，或者说虽然这个决议已由董事会、股东会议作出，但还达不到效果，需要法院来认可，从而约束全体股东和董事，我认为这个情况就很少。我想到的主要是抗辩，可以把它做抗辩理由。

对于能不能提出确认有效之诉，我想基于这几点理由，表明我的基本看法。首先，我认为它基本上属于公司自治的问题，如果决议生效，股东不主张无效并且也不履行的，其他股东应当通过其他诉讼提出请求损害赔偿，或者要求履行。而不一定通过本次公司法司法解释的条款来解决。其次，因为公司决议有效之诉是法律没有规定的，但司法解释作出了规定，也就是说也可以提出有效之诉，法院也可以受理。我也看到很多同事在研究这个问题，谈到了德国法是允许提起肯定性确认之诉。肯定性确认之诉在德国法是有法可依的，在中国法上没法可依。

所以我的结论就是：关于有效之诉在实务中大多是通过无效之诉实现。法院驳回了无效之诉，得以确认决议是有效的，是被告以有效作为抗辩理由所得出的诉讼结论。因此能不能规定有效之诉，我也持保留态度，先说这么多，谢谢各位！

二、刘凯湘教授观点

刚才石少侠教授主要针对第1条发表了自己的观点，第1条确实很重要，第一是增加了公司股东会、董事会决议诉讼的类型，特别是增加了有效的确认之诉；第二更重要--扩大了确认决议有效或者无效的主体。少侠教授对这两种扩张基本上都持一种谨慎的态度，更趋向于不太赞成的态度，我的基本想法跟少侠教授相同，确实是要持一种审慎的态度。

 

第一条（确认之诉的原告）

公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。

主体的扩张，特别是把职工、债权人也作为这种公司决议效力的确认之诉的原告，确实会危及公司的治理。但在实践当中，又出现了一些公司决议严重危及职工权益或者债权人权益的情形。就像刚才少侠教授讲到的有损职工利益的情况，比如董事会作出决议说今年可以给劳动者提供一种很好的安全卫生保障措施条件，包括降温费、防暑费、增加防暑性补助。后来为了节约成本，就取消了待遇。职工如果知道了董事会这个决议使得应当增加的工资没增加，应该给的补助没给，职工当然可以根据劳动合同和劳动法去提起劳动争议仲裁。

但是有两个问题：首先，在进行劳动仲裁的时候，公司很好的抗辩理由就是其有效地作出了股东会决议，或者董事会决议，职工就很难胜诉。其次，这种滥用股东权利侵犯职工利益的情况，虽然有可能因此条规定得到救济，但我认为即使主体可以扩张到职工，也不能这么笼统地规定。

更好的做法是规定职工在“下列情形之一”的时候，根据公司22条来提起公司的决议的无效之诉；或者给出其他限定条件。否则这样没有任何限制条件的扩张，笼统地这样把职工等同于股东是有问题的。

限制特定的条件对于债权人同样适用。当面对属于公司决策的问题时，债权人怎么能进入到公司的决策系统呢，怎么能对公司的决议提出效力的确认之诉呢？这个也需要持非常审慎的态度。但也许在极端例外情况之下，具备一定的合理性。

昨天下午，我们刚刚跟杨立新教授、赵旭东教授、崔建远教授，讨论一个案子：一个有限责任公司，注册资本为300万元，有两个股东，准备增加注册资本。于是跟一个第三人签订了增资扩股协议，第三人出资1200万，增资之后公司注册资本1500万，投资人占80%，这是初步协议，当第三人第一次把800万打进来，以及第二次400万打进公司账户，出资义务履行完毕了，公司也开了收据，证明收到了增资扩股款。协议约定一个月之内要签订增资扩充股权转让协议，但这个期限届满后仍然没有签订本约（增资扩股协议）。而后到了5月份，这个项目中的土地涨价了，原股东做了股东会决议，全体股东一致同意，由原来的注册资本300万增资到4000万，其中张三占3800万、李四占200万，并且凭这个决议已经办理了工商凭证登记。

投资人知道了以后，如何救济呢？其出资义务已经全部履行了，投资人就要确认股东身份，同时，他想提起确认之诉，确认这个董事会决议是无效的，损害了他的利益。那么投资人此时就需要进行股东资格确认之诉，然后还需要进行给付之诉，即变更股东名称和工商登记手续的给付之诉。

但是，对确认股东会决议无效之诉，公司抗辩说投资人不是股东，而投资人其实是这个投资协议的债权人，跟股东会决议有重大的直接利害关系。债权人能不能确认股东协议无效，这就是很好的一个案例。

所以我想如果主体的扩张，原则上我同意，但一定要持审慎的态度，不能作为一般性条款进入法律。但是，同样值得探讨的是职工、债权人应不应该同款规定，债权人在什么程度上、职工在什么程度上参与进来？是在直接利害权益的时候还是涉及到股东会决议的时候？

对于确认决议有效之诉本身，是有争议的一个问题。比如说确认合同有效之诉作为积极的进攻，这作为诉讼方法还是有它的利益性。我们法律理念有合同的有效之诉，所以可以参照合同的有效之诉。到公司法上，对于履行股东会决议、董事会决议，某些股东或者某些董事说有异议，只是交涉，发函件，也不提出一个诉讼程序，那么公司或者其他的股东干脆自己确认决议有效，通过进攻性的一种措施把这个效力固定下来。因为股东会决议、董事会决议也属于多方法律行为，在这个角度上符合关于合同有效之诉的逻辑一致性，所以大致上我还是赞同的。

 

第四条（决议不存在）

本规定第一条规定的原告有证据证明系争决议存在下列情形之一，请求确认决议不存在的，应予支持：

（一）公司未召开股东会或者股东大会、董事会，但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

（二）公司召开股东会或者股东大会、董事会，但是未对决议进行表决。

关于第四条的决议不存在之诉我是非常支持的。我们现有规定只有两种诉，第一个是撤销之诉，另一个是无效之诉。那么在这两者之外增加了一个不存在之诉，增加了一个未形成有效决议之诉，理论上讲还增加了一个有效的确认之诉，扩张到了五种。

决议不存在之诉在实务当中，纠纷越来越多。比如某些股东形成决议，其他董事或者股东不认可，但这个决议又不是无效决议，因为它没有违反法律、行政法规强制性规定或者公司章程，只是会议方式不为章程所允许。这个根本就不存在召开董事会或者股东（大）会的情形，又不符合直接做出决定或者章程特别约定方式的决议情形。实务当中这种纠纷的实例越来越多，所以我赞成决议不存在之诉。

未形成决议有效之诉和撤销之诉可能会重叠，征求意见稿第五条第二项讲的决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定，涉及表决方式的问题，与后面还有一条涉及表决方式的规定，是不是有交叉的地方？

同时我想提出一条建议，决议不存在之诉和未形成有效决议之诉要规定除斥期间和有效期间。公司法第22条对于确认无效之诉没有规定除斥期间，也没有诉讼时效，即没有期限的限制。但是第二条规定撤销之诉有60天的除斥期间，或者说是对决议期限的限制规则。如果要完善决议不存在之诉和未存在决议有效之诉的构造，恐怕也需要除斥期间。

 

第六条（决议无效事由）

股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效：

（一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益；

（二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害；

（三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。

征求意见第六条决议无效之诉的条件的列举中第三项是兜底的，实际上重合了公司法第22条第1款的规定。另外第六条详细列举了两种情形，一是损害股东利益，一是过度分配利润，不正当关联交易。少侠教授提到，笼统地讲，决议损害了公司或者其他股东利益是抽象的，是需要举证证明是怎么损害利益的。第二项具体到过度分配利润和不正当关联交易，而且加上了“重大”两个字。但是针对过度分配利润，公司法也已经有退出机制可以应对，不是只能通过决议无效来进行。况且，过度分配利润中如何判断“过度”是很难操作的。

此外，我认为公司法第22条第1款的“违反法律行政法规的规定”需要原告举证，由法院进行自由裁量，而具体情形恐怕很难列举。像征求意见稿第一项那样列举损害公司或者其他股东利益的情形没有多大意义，我认为关键不在于应当不应当列举，如果能够详尽列举司法实务中诸多常见情形就再好不过了，但是上面所说的几种列举还是笼统、抽象的。所以我不是很赞成这样列举。

 

第九条（决议效力的直接认定）

原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。

另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。

征求意见稿第九条说的是两个方案。其中包括需不需要进行释明，我赞同目前先进行释明的规定：告知原告，是否变更。但释明之后如果不变更就应驳回。

 

第十一条（判决的溯及力）

人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。

关于第十一条判决溯及力，我认为目前大体上没有问题。如果一旦认可无效，或者一旦被撤销，那么溯及既往地自始没有约束力。但是能不能更具体一些？比如股东会决议、董事会决议、已签订的对外合同或者已办理的工商变更登记，这些已履行的怎么办？应当溯及到什么程度，真的要把原来的交易关系和已经公示的这些法律效果都否定掉吗？我觉得立法要更细化一些。

三、周友苏教授观点

我觉得本次司法解释是非常有必要的。司法解释关于知情权的条文一共是6条。对于这6条的针对性或全面性我都给予充分的肯定，但我觉得有一些内容还需要进一步斟酌。由于时间有限，我想主要谈知情权作为固有权的性质和相关的两个问题。

1.知情权的固有权的属性是否可以对抗公司或股东的意思自治

这涉及到第14条的问题。首先，我认为固有权可能跟我们谈论的人权一样，具有与生俱来的属性，有股东资格就有知情权，而且这个知情权不能任意限缩。

 

第十四条（固有权）

公司以存在下列情形之一为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：

（一）股东出资存在瑕疵；

（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；

（三）股东间协议约定限制股东查阅、复制公司文件材料。

第14条专门是以固有权来做的规定，它体现在三个具体的情形之中。第一项是出资瑕疵不能影响和限制固有权，这是对固有权的属性非常好的体现。对于第二项和第三项，我觉得是有讨论的必要的。第二项是关于公司的章程限制股东查阅、复制公司文件材料的情形，第三项是股东之间的协议限制复制、查阅公司资料的情形，这两种情形是法院不支持的，就是不能够对固有权做出限制，这两项规定涉及到公司自治和股东自治的问题。

我曾见过有关论述认为公司自治就是股东自治，这次商法学年会也有人持相同观点。但是，我觉得二者是有差异的：公司自治是指公司作为法人、作为组织体以资本多数决来做出意思表示，公司章程是公司自治最典型的体现；股东自治是股东之间的意思表示一致，它不是资本多数决，股东协议是股东自治最典型的体现。所以，一个是组织行为，一个是股东间的合同行为；一个是资本多数决，一个是意思表示一致。

固有权的属性能不能对抗公司自治和股东自治？如果股东协议约定股东可以用放弃查阅、复制公司文件的权利来换取另一种权利，这就是股东之间的一种意思表示。这样来看，查阅权的特别安排可以体现股东之间的关系。如果股东之间做出一个意思表示一致的协议，司法解释加以限制，就意味着股东不可以放弃自己的权利。我们能否用司法解释的方式来对股东意思自治进行干预呢？司法解释干预固有权，司法解释规定的效力高于股东意思自治的效力是不是有必要呢？

对于公司自治，可分为两种情况，章程原则上是资本多数决，但是也有可能是全体股东意思表示一致的结果。按照刚才的逻辑，在研究章程的时候，我们是不是要把它分为初始章程和修改章程两种情况：设立时候的初始章程必须是股东意思表示一致的结果，公司成立以后章程的修改是以资本多数决做出的。对于股东意思表示完全一致的章程，如果股东愿意放弃查阅权，司法没有必要对此进行干预呢。

综上，对于股东自治这一部分，意思表示一致的，相似于协议、合同性质的，司法不需要干预，我认为固有权的属性不能够超越股东对自己权利的处分，不能够超越股东意思自治；对于公司自治中属于资本多数决的这一部分，如果大股东利用资本多数决限制或者剥夺了小股东的固有权，此时司法干预是有必要的。

2.关于第17条对于“不正当目的”的限制

 

第十七条（不正当目的）

有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：

（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；

（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；

（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；

（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。

我非常赞同对“不正当目的”做出司法解释。实践中由于没有界定，会出现司法不统一甚至丧失公正的情况，因此做出解释很有必要。但我对该条规定的第一个限制有一些不同见解。这一限制是“股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务”，可以简称为同业竞争或者说存在竞业关系。同业竞争或竞业关系仅仅是一种客观存在，它只是一种损害公司的可能性，并不等于实际上已经损害了公司的利益。按照第17条这一限制，只要股东与公司有同业竞争或竞业关系的客观存在，就可以认定股东有不正当的目的，公司就可以限制股东查阅公司账簿的权利。对这一规定我有三点看法：

第一，从法理上这条和第14条固有权的逻辑刚好是矛盾的。第14条是主张固有权的扩充，扩充到可以侵蚀股东的意思自治的程度，但是第17条的规定是对固有权的限制，这两个规定恰恰是相反的，一个是扩张，一个是限制，在逻辑上没有把固有权的理念贯彻到底。

第二，从第17条本身的规定来看，第四项是对不正当目的的概括性规定，也就意味着要将第一项的内容包括在内。第四项规定是“股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的”的事实，说明是已经发生的事实，而第一项仅仅是同业竞争或竞业关系存在，二者的逻辑也不统一。

第三，从公司利益和股东利益这两种法益的比较上来看也有问题。如果限制股东利益，保护公司利益，就说明这两种利益有冲突，在有冲突的情况下公司利益和股东利益没有孰轻孰重之分，两种利益都应该保护。如果仅仅因为具有竞业关系，就把权利限制了，实际上相当于剥夺了股东的这一权利，而且这种权利被剥夺了之后没有救济的途径。但是从保护公司利益这个角度来看，如果股东查账后泄露公司的商业秘密，损害了公司的利益，公司还有救济路径，可以通过公司法以及与知识产权保护的相关法律或侵权法来获得救济。比较而言，一种情况是没有救济路径的选择，剥夺股东的固有权；另一种情况是公司即使受到了侵害还可以得到救济的选择。从公平公正的角度来考虑，应当做出第二种选择。

四、汤欣教授观点

 

我主要讲第五节关于直接诉讼和股东代表诉讼问题，不单独讲双重代表诉讼。

1.建议不列直接诉讼，单列股东代表诉讼

《征求意见稿》第五节的节名是关于直接诉讼和股东代表诉讼，而直接诉讼和代表诉讼的区分都是针对股东诉讼的，如果并列这两种名称，意思就是排除了公司诉讼。而本节的下列规定尤其是与151条公司法第1款相关的，实际上涉及公司诉讼。如果公司董事会或监事会应股东的申请而提出了诉讼，这就是公司诉讼，既然是公司诉讼，则不宜把它名列在股东诉讼下。

2.建议第30条补充通知其他股东参加诉讼

 

第三十条（诉讼地位）

监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。

人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。

《征求意见稿》第30条规定的是诉讼地位，现在的规定总体上没有问题，但是我建议补充公司在提起第1款所列诉讼的时候或者是公司接到第2款的所列通知的时候应当立即通知股东或者公告，以便起诉股东以外的其他股东有参加诉讼的机会。现有的公司分为上市公司和非上市公司，上市公司有公告的渠道，但仍然是有限的。而非上市公司，包括在新三板挂牌的股份有限公司、非挂牌的股份有限公司以及大量有限责任公司，其他股东没有渠道知道诉讼的存在与否。但股东的参与对于避免代表诉讼成为“演戏”的过程，成为被诉的当事人自我保护的一个把戏是有至关重要的作用。所以我认为需要加上通知或者公告。

3.建议限定第31条“他人”的含义

 

第三十一条（董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）

公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。

公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。

第31条是董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义。我们希望通过立法使控股股东及其他侵害公司利益的人成为代表诉讼的被告，但是也必须限制它的范围，否则可能会产生滥诉的结果。所以我建议把“他人”限定为除公司或者其全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的，与董事、监事、高级管理人员具有利害关系并且对公司决策具有实质性影响力的其他人。

加上这个限定的原因在于：

（1）设置代表诉讼的目的是防止潜在的诉讼被告对于公司的起诉决定实施不当的影响。除此之外，应该把公司的诉讼决定视为商业决策，采取尊重原则。因为董事和高管最了解公司的需要，最了解什么情况下诉讼或者不诉讼的决策最有利于公司的利益，所以在不存在利害关系的前提下，应该尊重董事和高管的商业决策。

（2）从比较法上来说，除美国外，各主要国家的现有立法均对代表诉讼中的“他人”进行限制。美国立法虽无限制，但美国法律实践中允许公司通过诉讼决策委员会来决定诉讼是不是对公司有实际意义。而在决策时，美国非常尊重无利害关系董事的商业判断。所以从实质上、功能上看，美国与其他立法例没有实质区别，事实上都对“他人”有所限制。

（3）我们统计了从2006年1月1号新《公司法》实施到2015年12月31日被告人为“他人”的所有国内司法案件。从数字来看，控股股东外的其他股东和公司关联方作为被告的人数在全部统计的被告人数当中占57.81%，而这部分比例中有相当数量的案件无须作为“他人”起诉，也无须按代表诉讼起诉。事实上，如果“他人”是没有实质上的影响力或者是利害关系的人，他们侵害了公司的利益，但是董事和高级管理人员违反勤勉尽责义务拒不起诉，应该允许利害关系人按照《公司法》147条第1款和《公司法》第149条的规定，直接起诉董事和经理，而并不一定需要通过代表诉讼的方式来解决。

4.第32条“其他股东”参加诉讼

 

第三十二条（其他股东参加诉讼）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。

诉讼参加的意义在于防止合谋诉讼，因为合谋诉讼一旦得逞将阻碍诉讼的正当进行或帮助事实上的被告取得一事不再理的效果，这将对公司利益造成很大的损害，所以需要诉讼参加。

对此周边国家持有不同态度。日本公司法849条第一款允许其他股东参加诉讼。韩国商法404条第1款禁止其他股东参加诉讼。韩国商法认为如果允许股东来参与可能会不当的耽搁诉讼或增加法院的负担。考虑到中国新公司法修改代表诉讼条文后，代表诉讼的总体数目有限，同时考虑到国内的确存在着滥用诉权的情况，所以股东的参与是有必要的。并且我们不得不承认目前代表诉讼是保护上市公司中小股东的一个现实途径。考虑到这些大背景，允许其他股东参与不仅有助于排除合谋诉讼的干扰，而且有利于促进诉讼的发展。在法理上，其他股东参与时无需具有原始起诉股东的持股资格。

日本法允许法院在股东诉讼参与会使诉讼程序不当迟延或者对法院造成过大的负担时，对依职权裁定禁止诉讼参加者加入诉讼。我们是否需要学习日本立法授予法院对诉讼参加的自由裁量权也是值得考虑的。

其他股东参与在性质上属于共同诉讼，参加者是否有权申请扩大本诉的请求？当初始原告股东撤诉时，参加者是否有权以自身的身份继续诉讼？考虑到中国应该促进代表诉讼而不是“踩刹车”，我觉得司法解释可以允许。

最后，日本公司法允许公司支持应诉，但是在中国目前的环境下，原告与被告之间存在明显的利害冲突，且对公司辅助参加的监督程序暂不完善，所以建议不采取日本公司法的规定，而应采取对于公司支持应诉不予允许的态度。

5.第33条公司“替代”原告

 

第三十三条（公司替代原告）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。

本条只设公司“替代”，而不设公司“参加”，这是重要的取舍决定。允许公司和其他股东一样参加有利有弊，但是在司法解释初期还是以谨慎为宜。我认为暂不允许公司参加，或者在原告股东不同意的情况下不允许公司替代是一个正确的选择。

6.第34条诉讼中的调解

 

第三十四条（诉讼中的调解）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。

司法解释对调解通过采取了股东大会通过决议的方式，但没说是普通多数决还是绝对多数决，我认为是应当普通多数决。域外立法例对股东代表诉讼中的调解没有规定。日本公司法规定了公司承认或者公司接到通知后有权陈述异议的程序，但我认为该程序比较麻烦。直接要求股东会通过决议更有效率，我赞成司法解释的规定。但对于股东会决议，建议司法解释释明：当被告为实际控制人或控股股东时，应要求其回避表决。同时诉讼中的调解是否需要法院认可也是需要考虑的。司法解释可能会担心法院是否有这样的能力，但在利害冲突激烈的场合，让法院来认可或许是更好的选择。

除以上问题外，代表诉讼部分还有其他的一些重大问题需要考虑，但有些规定我们没有办法更改，因为我们是在立法下作司法解释，非常有局限性。但即便如此，还是有一些共识可以考虑：

第一，对于董事和高管不法行为的停止请求权，公司法上没有，这个需要在立法时候加入。

第二，代表诉讼的对象是仅限于被告的不法行为，还是针对董事、监事、高级管理人及其他人的普通债务也可覆盖在内？我认为应该覆盖所谓普通债务，因为普通债务的偿还与否也会发生利害冲突问题。

第三，在代表诉讼提起后公司合并消灭，原告股东不再是原有公司的股东，但他取得了替代公司的股份或全资母公司的股份，这时应该继续保有该股东的诉权。日本、韩国及台湾对此都是认可态度。

第四，如果原告和被告在代表诉讼中的确有合谋的现象，并且已经成功的骗取了法院的判决，对公司利益造成损害时，司法解释应当规定允许公司和其他股东对终审判决提出再审。

第五，若被告有证据证明原告恶意起诉，法院可以根据被告的申请要求原告提供诉讼担保。这个规定很重要，需要补充。

第六，诉讼费的问题，我们现在作为财产性案件来处理，诉讼费高昂，对股东代表诉讼造成重大阻碍。但这个问题不是公司法司法解释能解决的，应在收费管理办法中解决，建议仿照日本先例，把代表诉讼作为非财产案件来处理，每件缴纳50到100元的诉讼费。

五、叶林教授观点

最高人民法院最近发布的公司法司法解释四草案，第一次规定了股东双重代表诉讼问题，我的发言是围绕这个问题来展开的。

在讨论双重代表诉讼前，需要澄清一个基本前提，即司法解释的边界。司法解释常常是非体系化的，它往往一手托着某个具体案件，一手托着现行公司法，同时还要兼顾法理。因此，在制定成文化的司法解释时，既要做出扩张解释，又要做出限缩解释。在这样的夹缝中做出司法解释，是非常困难的。我甚至认为，司法解释既然是源于一个具体的案件，其解释就应当合乎于具体案件的案情。然而，一旦上升为抽象规则，就必然具有某种普适性，从而使得法条的涵义超出具体案例给定的范围。如此一来，反射到另外一个案件时，就会发现司法解释似乎难以适用到另外一个案件中。这种情况是司法解释中普遍存在的情况。

1.双重代表诉讼产生于关联企业的公司结构中

如果观察中国公司法的秉性，会发现它是建立在单一公司的结构基础上的，单一公司结构主要是一个自然人成立一家公司的结构。然而，在实务中，却出现了一类非常典型的非典型例子，即关联公司的结构。如两个股东成立一家A公司，A公司下面再设立三个不同性质的子公司，分别是全资子公司（甲）、控股子公司（乙）、参股公司（丙）。在关联公司的结构中，A公司股东可以起诉哪些公司的董监高？现行公司法第151条规定了股东代表诉讼，按照这种诉讼方式，A公司股东可以起诉A公司的董监高；但是，A公司股东能否起诉子公司的董监高，现行公司法并没有做出规定。在这种情况下，母公司的子公司像脱疆的野马，他们只受母公司董监高控制，而对母公司的股东却几乎可以不尽任何责任。这样，实践中就可以建立一堵墙，在技术上逃避公司法151条的规定。在实践中，类似案例已有发生。

现行公司法的基础模型是一个人成立一家公司的单一结构。然而，从现实生活来看，稍微有点规模的企业都不是采用这种单一结构，而往往采用集团化公司的结构，包括控股公司、关联公司等。现有公司法规定了关联关系和子公司，但没有规定关联企业。在整体上，现行公司法缺乏一个从关系企业或关联企业去规范公司运行效果的机制。在这样的语境下，双重派生诉讼的意义更大，必须解决法律供给不足的问题。当然，关联企业或关系企业引发的问题不仅限于双重代表诉讼，还可能涉及多重代表诉讼，还可能涉及与证券法、公司法相关的其他问题。这是问题的起点。这个问题的核心在于：应该怎么看待前述母公司与三个子公司之间的实质关系？

按照司法解释草案，公司股东可以跨过公司的主体资格，直接起诉全资子公司的董监高，但没有规定否可以起诉非全资子公司、控股公司、附属公司或者参股公司的董监高。解决这个问题的前提是我们怎么看待公司与其子公司之间的关系。从理论角度来看，许多学者采用了“控制”的概念。全资子公司和非全资子公司都是母公司控制下的公司，两类子公司除了在股东人数上有所差异外，其他方面差异不大。

所以，只要母公司下属的子公司董监高出现151条所述情形时，都可能诱发双重代表诉讼。如果母公司和子公司具有相当的关联性或控制关系，我们应当把它们视为一个人，而不再以登记来确定公司是否独立。这是一个非常大的理论改变。当然，究竟是用控制理论来解释这种结构，抑或是运用公司法第20条来分析问题，这是值得研究的。然而，无论如何，母子公司之间的控制、持股关系，是我们必须要刻意解决的。

2.如何看待司法解释草案有关双重派生诉讼规则

对于双重派生诉讼，我本人基本持肯定态度。也有学者提出，按照公司法现行规定，公司股东只可以起诉本公司董监高；而按照司法解释草案，母公司股东可以起诉全资子公司的董监高，该规定排除了母公司股东起诉非全资子公司董监高的情况。这种质疑未必合理。

我的理解是，一方面，对于全资子公司而言，虽然母公司和子公司在理论上是相互独立的，但学术界大致能够接受在全资子公司中推行双重代表诉讼。但如果把“控制”这个词扩张到控股和参股子公司，在实务中带来的问题就是怎么去理解“控制”？持股51%是控制？还是持股40%但其他股东不处于控制地位即为控制？或者合并报表等其他标准。

我个人认为，即使不是全资子公司，母公司股东也是可以起诉子公司的董监高。司法解释并没有排斥母公司股东逾越公司起诉非全资子公司的董监高，只是在草案的文字上未予规定而已。因此，不排除在非全资子公司中适用双重代表诉讼的可能性。现有草案规定虽然略有保守，但相对于现行公司法规定而言，草案的规定已经是非常重大的制度突破。

3.草案需要回应以下几个实务问题

第一，草案第五节所称“被告”，在本节中没有明确指向。在不同的权利义务关系下，原告和被告的含义是不一样的；草案中每一节的被告都不统一，建议专门列示双重派生诉讼的被告。

第二，跨境投资的法律适用问题。境外公司在中国境内投资时，可能涉及两层法律的适用问题，一层是境外法的适用，一层是境内法的适用。如果司法解释秉持公司法关于公司是依照中华人民共和国法律所成立的公司的原则，现有规定还是合理的。然而，在VIE结构下，如境内投资者控制了境外的公司，境外公司再控制了一个境内公司，在这种情况下，会遇到法律适用上的特殊问题。因此，当适用控制标准而不是持股的时候，可能会产生不同法域之间的冲突。

第三，双重代表诉讼并没有解决多重派生诉讼的问题。有些国家在认可双重代表诉讼的基础上，已经走的更远，股东不仅可以起诉子公司、控股子公司或者全资子公司的董监高，甚至可以起诉孙公司董监高，即形成了多重派生诉讼。那么，我们应该如何应对这个问题？当然，多重派生诉讼也不是各国都承认的。在此方面，我国面临经验不足的局限，因而司法解释对双重派生诉讼的规定是一个相对比较稳重的技术处理方法。

六、董安生教授观点

1.对优先购买权的基本观点和对草案规定内容的评议

从理论上说股份有限公司领域不应该有优先购买权问题，特别是上市公司，其股份转让应适用市场规则。有限责任公司才会有优先购买权问题。但是我们中国公司法有一个很大问题--有限责任公司类型太简单，基本上不能概括小的有限责任公司、大的有限责任公司、独资有限责任公司、中外合资企业等公司类型，它们虽然都叫做有限责任公司，但差别还是很大的，这也是一个比较大的问题，目前我们的司法解释还没有办法解决这个问题。

我认为第22条、第23条都是合理的，采取了不予支持、但公司章程中另有规定的除外规定，这是一个任意性条款。

 

第二十四条（同等条件的含义）

公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。

第24条第2款是应该做修改的，我建议修改为：有限责任公司股东向股东以外的人转让股权的，其他股东可以主张优先购买部分股份，但公司章程另有规定的除外。这样所表达的意思和原来相比没有变化，因为这本身就是任意性条款--同意的举手还是不同意的举手，意义一样。但是我们要注意到，我们必须选中最容易被实践所接受的模式作为推定条款，否则的话，就会放任章程条款特别约定的无限多样性。我觉得这个问题很大，是由于基本不了解任意性条款的规律造成的。这条可以改成主张优先购买权，但另有规定除外，因为之后的第25条、第26条、第27条，都是针对这种情况的，我认为这条用“不予支持”是一个技术错误。

第26条、第27条都没有什么问题，我认为是限制作假。

 

第二十八条（国有股权转让的特殊规定）

依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。

第28条，关于国有资产管理规则，在依法设立产权交易所，我建议增加和修改：“公平竞价”转让国有股权的……应当“适用”产权交易所的交易规则；末尾加上：“当事人的申请行为和竞价行为，应视为符合公司法规定的书面通知和同等条件的规则”。现在的规定，一个是适用公司法，一个是应当参照，这是两个标准，要怎么解决呢？实践中一定会无所适从的，实际上在交易所竞价参与的话，本身就有同等条件的问题，所以不需要这个规定，因为根本就不存在这个问题。在交易所做交易，董事会应该是同意并且表决通过的，也就是说已经有书面通知了。我觉得这是立法者的文字问题，不是实质性问题。总的来说必须减少司法解释的毛病，表述不好就会出很多问题，这是一个基本的态度。

2.公司僵局

公司僵局与优先权问题有非常类似特点。实际上章程不存在不合理条款的问题，通过任意性条款就能够得到很好的解决。公司僵局中很多很难解决的问题实际上就是条款问题。从国外的立法发展看，有相当一部分任意性条款。意思推定条款可以变成具有强制性的条款，比如说若干次董事会或者股东会不能做出决议或者导致公司僵局的，应当采取简单多数，我国有的公司章程给非要规定成为三分之二多数，这是导致公司僵局一个根本原因。如果说在一定情况下，将简单多数决改为强制性条款，就没有这个问题了。我们不会使用任意性条款，不会使用意思推定条款的问题也很大。

3.公司类型、公司章程与司法解释的方法

还是围绕我们中国公司法有限责任公司类型非常杂，在实践中造成了非常多的问题来展开。从理论上说，简单地放任公司章程可以任意规定的说法是很成问题的，可以说这是中国公司法中最大的问题之一，它试图以简单的立法解决实际要求复杂多样的各种有限公司的章程问题。且不说中外合资企业、中外合作企业，就是一般的有限责任公司因其规模不同，对章程的要求就极端地不同。我们的司法解释和公司法的修改应当扩张企业类型。英美国家均为有限责任公司，其实还分为“公开公司”和“私人公司”，两种公司就是章程不同，没有什么其他区别。我们扩展公司类型是非常容易的。

这能解决很多问题，但这是一个大口袋，是非常成问题的。任意性条款更符合严格准则主义和准则主义的要求，比章程另有规定要好的多。如果我们的技术提高一个层次的话，对我们中国公司法实践是有非常大好处的。事实上在英美国家都把这个条款发展到意思推定章程，也就是跟公司法条款是一样的。章程可能有附表A、附表B、附表C的附则要求，不同公司的章程愿意选哪个都行，由此构成不同公司的类型，这个作用是非常大的，非常符合准则主义要求的，否则还有一个章程条款合法性判断问题，让任一执法机关判断行不行，我觉得问题很大。

第四节我基本没有什么大的意见，就是一些用词和技术问题。