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随着劳动立法的日趋推进和经济下行压力增大，用人单位的用工成本、解除合同风险也日期提高。建筑企业是劳动密集型企业，如何合理选择工时制度节约用工成本、规避用工风险十分重要，笔者进行了以下梳理：
一、实行综合计算工时和不定时工作制
（一）我国现行的工时制度
根据《劳动法》和相关法规的规定，目前全日制用工模式下工时制度主要有三种：标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制。
1、标准工时制是指劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少有一次24小时不间断的休息的工时制度，大多数的劳动者都适用标准工时制。
2、综合工时制是指以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间应与标准工时制基本相同的工时制度。
3、不定时工作制则是指在保障职工休息权利的前提下，为了适应工作特性、完成工作任务而采取的弹性很强的工时制度。
（二）区分不同岗位实行不同的工时制度
建筑行业由于生产任务的不均衡性和连续性，连续作业时，休息日有时不能休息；工程停工或竣工后没有新开工程时，项目部施工人员又实际处于无事可做的状态。对在施工现场从事一线作业的施工人员实施标准工时并不合适，且易出现因工时延长而产生加班费的劳动争议。相对于公司机关工作时间相对固定的管理人员，都实行统一的标准工作时间不具有可行性。
对不同岗位可以分别适用综合工时制和不定时工作制，列图表如下：
（三）综合工时制与不定时工作制（统称特殊工时）的差异
虽然都是特殊工时制度，但两者有着明显的区别。
1、综合工时制是一种灵活的工时制度，但在一定的周期内（周、月、季、年），以标准工时制为参照，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。超出部分视为延长工作时间，应当按150％的标准支付加班费，节假日应支付加班费。
2、不定时工作制则具有更强的弹性，只要保证劳动者有必要的休息，就不存在是否延长工作时间的问题，即使是在节假日，也不需要支付加班费，
举例：王某是某工厂的工人，每个月的平均工作时间为180个小时。若该工厂实行以月为周期的综合工时制，那么对于每月超出标准工时166.64小时（8小时/天×20.83天/月）的13.36个小时，视为延长工作时间，应当按照150%的标准支付加班费；若该工厂实行的是不定时工作制，则不存在166.64小时的上限，用人单位也不用付加班费。
（四）综合工时制与不定时工作制的共同点
1.两者都要经过劳动行政部门的审批才能实施
休息权是劳动者的权利，为了保证劳动者的健康，无论是综合工时制、不定时工作制，都有可能占用劳动者的休息时间；因此这两种工时制度都应该受到严格的限制，在实践中表现为应当经过劳动行政部门的审批。此点被《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第7条所确认。任何企业，未经劳动行政部门的批准，不得擅自施行综合工时制或不定时工时制。
2.两者都不用支付休息日工作的加班费
《劳动部关于贯彻执行<劳动法>的意见》第62条规定，施行综合工时制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。可见，在综合工时制下，劳动者在休息日工作的，用人单位无需支付加班费。劳动部1994年《工资支付暂行规定》第十三条规定：不定时工作制下不存在是否延长工作时间的问题，因此不执行加班费的规定。
（五）适用综合工时和不定时工时制（简称特殊工时）应特别注意的的风险
第一，劳资双方约定实行特殊工时
如果劳资双方在劳动合同中约定实行特殊工时，但未获得劳动行政部门的行政审批，就不能对劳动者实行。
但如果劳动者所在岗位得到劳动行政部门关于特殊工时的批复，而双方在劳动合同中约定实行标准工时的，那么应当认定为实行标准工时，即不能因为得到劳动行政部门的批复就认定对其岗位实行特殊工时。
第二，实际实行了特殊工时
工作时间是客观实际，即使存在约定也不能与客观实际相悖。如果获得劳动行政部门的审批，且已经约定实行特殊工时但实际并未实行，则应按照实际实行的工时制计算工资标准。
中国法院网曾报道过天津市法院这样的案例：
用人单位实行不定时工时制虽已通过劳动行政部门审批，但从合同的实际履行情况看，原告每周工作六天，每天工作7.5小时，该工作时间不符合不定时工作制的特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。故法院认为，被告主张原告不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立，被告仍应按照标准工时支付原告休息日加班费，也就是按照按200%标准计发加班工资。
案例来源：（2014）和民二初字第0948号，（2015）一中民终字第0686号 案例编写人：天津市和平区人民法院 刘志强 殷红方
二、合理选择非全日制用工模式
前面所讲的属于全日制用工模式下的工时制度，非全日制用工也是被法律认可的用工模式。非全日制用工与全日制用工最主要的区别也是工作时间：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（劳动合同法第六十八条）。
这种模式主要适用于：每天固定上班、但时间较少的员工，如食堂里的炊事员、只做一次清洁的保洁员等。
全日制与非全日制用工在工作时间、劳动报酬、劳动合同的解除以及经济补偿金等方面存在着显著差异。
（一）非全日制用工
特殊之处：
1、劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；
但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
2、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（劳动合同法第七十条）
优点：
1、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（劳动合同法第七十一条）
2、不用单独缴纳社会保险，但工资应考虑社保因素（劳动合同法第七十二条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，重庆市规定非全日制用工最低小时工资标准已包含应由用人单位缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，《重庆市劳动和社会保障局关于发布重庆市非全日制工作最低小时工资标准的通知》（渝劳社办发[2002]218号）
（二）非全日制用工的风险防范
非全日制用工因其特殊之处，故在适用时要注意以下风险因素，违反了则极可能否认非全日制用工约定而认定为全日制用工。
1、工作时间：司法实务对工作时间的把握尺度十分严格，超过法律规定的非全日制用工的工作时间性质就会改变。
例如，在一个案例中，员工在公司担任小时工，主要从事午餐主食的制作，约定的工作时间为周一至周五的上午8：30至13：00，虽然每天仅超过法律规定的工作时间上限半个小时，并且每周累计工作时间未超过24小时，但法院认为：“根据原、被告劳动合同约定，被告日工作时间为四个半小时，超出了非全日制用工中的四小时规定，故原告主张被告为小时工的用工形式，依据不足，本院认定双方系全日制用工形式。”
建议：用人单位应当留存工作时间相关的证据，如员工的签到表、员工签字认可的打卡记录等。否则，将来发生争议时，用人单位将承担就工作时间举证不能的不利后果。
2.发薪周期：实践中，囿于内部财务流程的限制，对非全日制劳动者也采取按月支付薪酬的方式。这种操作存在一定风险，司法有可能结合实际案情，认定双方之间成立全日制用工。
在一个案例中，公司虽主张员工在公司不属于全日制用工形式，每天的工作时间不超过4小时，但是双方约定的计薪标准为月工资标准，并以月为工资支付周期，法院认为该情形不符合非全日制用工的表现形式。法官又结合公司邮件中曾认可支付员工经济补偿金以及公司为员工缴纳社会保险的事实，法院最终认定双方为全日制用工关系。
在另一案例中，员工虽与公司签订了《非全日制用工劳动合同》，员工工资系按月发放，每月25日发上月工资。法院认为：工资支付周期不符合劳动法非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日的规定，且公司又未提供相关考勤记录证明出勤情况。因此，公司主张双方系非全日制用工该院不予采信。
小结：综上，工作时间与发薪周期是两条“红线”，两个因素都有一定的“一票否决权”，突破任何一个都将面临被认定为全日制用工的法律风险。建议用人单位严格遵守非全日制用工关于工作时间和发薪周期的规定，以最大限度地降低法律风险。
3.计薪方式：可以适当变通，小时计酬为主，也可以约定月薪，但仍需遵守法律规定的发薪周期
在一个案例中[4]，员工与公司在非全日制劳动合同书中约定：员工的岗位为监理岗位，月基本工资1600元，每10日发一次工资，月底有奖金。法院认为，非全日制用工以小时计酬为主，依照法律规定此计酬方式不是非全日制用工的唯一计酬方式，并最终认可双方之间为非全日制用工关系。
4.突破红线的法律后果
司法如果认为双方约定的非全日制用工不成立，并认定双方之间为全日制用工的话，很多在劳动争议案件中常见的诉求将会被支持，以下是对类似案件中常见法律后果的总结：
未签订书面劳动合同的双倍工资差额、与当地最低工资之间的工资差额、未休年休假补偿、加班费、解除劳动关系的经济补偿金或者违法解除的赔偿金。
综合以上，非全日制用工的三个关键因素中，工作时间和发薪周期是要严格遵守的，一旦不符合就可能导致法律风险。计薪方式可以小时计薪，也可以约定月薪，但无论采取何种计薪方式，均应遵守法定发薪周期。
建筑企业可以根据自身情况，对不同岗位的员工采取不同的用工模式及工时制度，可以节约用工成本，但应注意其中的风险点而不要逾越红线、以防用工风险发生。
实习编辑/代重阳