王燕 北京大成律师事务所
本文为作者向无讼阅读供稿
（感谢天普大学北京LLM项目CraigHart教授对本文的指导）
股东代表诉讼是指在公司相关权力机构或有权的个人怠于追责的情形下，股东代表公司针对违反信托义务（Fiduciary Duty）的公司内部人员或者任何损害公司利益的外部第三方提起的诉讼。
股东代表诉讼在美国是一个比较成熟的公司治理法律机制，它是"衡平法下形成的、当对公司有控制权的人拒绝提起一个属于公司的权利主张时能够使股东以公司名义起诉"的制度。
相比较而言，中国的股东代表诉讼制度起步较晚，最早由2005年公司法确立，2013年修订的公司法延续了2005年版本的规定，配套的三个司法解释，最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（下文简称"司法解释二"）和关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（下文简称"司法解释三"）以及近期最高院原则通过的关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（下文简称"司法解释四"），对该问题从不同角度都有所涉及。可以说，目前我国的股东代诉讼已经建构了以公司法规定为主、司法解释为补充、最高院相关司法判例为参照的法律制度体系。
本文聚焦于与股东代表诉讼制度相关的法律问题分析，主要包括三部分：第一部分，介绍中国和美国成文法对股东代表诉讼的基本规定；第二部分，通过对比中、美法律并结合实际案例对股东代表诉讼的构成要件进行分析；第三部分，在前述分析的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出建议。
第一部分 中国公司法及美国相关成文法对股东代表诉讼的基本规定
1.中国公司法中关于股东代表诉讼的规定
中国具有制定法传统，关于股东代表诉讼的主要法律是《中华人民共和国公司法》（下文简称"公司法"）第151条和149条。
第151条包括三款：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
该条文赋予股东在公司董事或高管违反公司法第149条规定而损害公司利益的情况下，代表公司直接针对上述人员提起诉讼的权利。第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
公司法第149条所述的违法、违规或违反公司章程的行为在美国法下被称为违反对公司的信托义务（Fiduciary Duty）的行为，包括违反注意义务(Duty of Care)、违反忠诚义务(Duty of Loyalty)和违反诚信义务(Duty of Good Faith)。
根据上述150条和149条，提起一个合法的股东代表诉讼应当满足如下条件:
(1)原告资格要求，原告在提起诉讼时必须是公司的适格股东。
(2)被告资格要求，被告应当是公司的董事、高管或者损害公司利益的其他人，公司不是适格的被告。
(3)前置程序要求，股东在起诉前应当向监事会（监事）或者董事会（执行董事）提交书面请求，要求对损害公司利益的人提起诉讼。
(4)诉因，股东代表诉讼的诉因是董事或者高管违反法律、行政法规或者公司章程并因此损害了公司利益。
另外，有一些与股东代表诉讼有关的规定散见在司法解释二和司法解释三中。2016年4月12日，最高院发布了公司法司法解释四征求意见稿，其中第五部分涉及到了股东代表诉讼，2016年12月5日，最高院原则上通过了该司法解释。如果正式实施，则意味着我国公司法中股东代表诉讼制度更加完善，但是仍不充分。
2.美国法下关于股东代表诉讼的规定
美国法下，当股东在联邦法院提起一个股东代表诉讼，法院应适用其所代表公司的注册地所在州的实体法来审查该诉讼是否应当被准许。联邦层面关于股东代表诉讼的程序法主要是联邦民事诉讼程序规则第23.1条，各州也都有自己的关于股东代表诉讼的法律规定。
联邦民事诉讼程序规则第23.1条分为三部分:
(a)前置条件。当一个或多个公司股东或者非公司企业成员提起一个代表诉讼以执行该公司或非公司企业可以正确维护但是却怠于行使的权利时，适用本规则。如果原告不能公正的、充分的代表与其地位相同的公司股东或者非公司企业成员的利益，则该代表诉讼将不被支持。
(b)请求条件。控告必须被证实且必须满足:
(1)原告在其控告的交易进行时是公司股东或者非公司企业成员，或者在此之后原告通过法律的运行受让了相应的股份或者成员身份;
(2)诉讼并非是当事人合谋赋予缺乏管辖权的法院以管辖权；同时
(3)以详细的事实证明：
(A)原告为获得董事或者相应的权利机构，如果必要，获得股东或成员对预期诉讼的支持进行了任何努力；以及
(B)诉讼请求没有获得支持或者原告没有进行上述努力的原因。
(c)和解，撤诉和妥协。股东代表诉讼可以和解或者主动撤诉，或者经法庭许可妥协。建议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要按照法庭的命令通知到其他股东或成员。
各州均有自己的公司实体法。例如，特拉华州法典第327章专门对股东代表诉讼及股权主张事宜作出规定：在任何由公司股东发起的代表诉讼中，原告在其起诉的交易发生时是该公司的股东或者此后经法律运行获得该公司股份。
除了以上的程序法及实体法，众多的股东代表诉讼规则在联邦和州法院的判例实践中形成。美国法关于股东代表诉讼的规定更为丰富和先进，可以为改进我国股东代表诉讼制度提供有价值的借鉴。
下文将通过对比中国法和美国法来分析和讨论与股东代表诉讼相关的法律问题。
第二部分 股东代表诉讼相关法律问题分析
本部分主要从五个方面论述，原告资格、被告资格、诉前请求程序、诉因和其他相关要件，其他相关要件主要包括管辖权、公司的法律地位、股东代表诉讼中诉权的处分以及双重股东代表诉讼等内容。
一、原告资格
（一）中国公司法的相关规定
根据公司法第151条，股东代表诉讼仅适用于公司法人，包括有限责任公司和股份有限公司。而股东应当指在工商管理机构或者股东名册上明确记载的股东，不包括隐名股东。
有限责任公司股东代表诉讼中原告资格较为简单，仅要求原告在提起该代表诉讼时为该公司的股东。
股份有限公司股东代表诉讼原告资格相对复杂，应当满足三个基本要求:
(1)股东身份要求。原告必须是该股份有限公司适格的股东。
(2)持股数量的要求。根据司法解释二第四条的规定，原告应当单独或者联合持有该股份有限公司不少于1%的股份。
(3)持股时间的要求。原告持有该股份有限公司不少于1%股份至少180天。
除了上述明确法律规定之外，最高院在一些由其二审或再审案例中也对股东代表诉讼原告的资格进行了扩展性的认定:
1.如果外国母公司的股东利用中国子公司侵害外国母公司的利益，则该外国母公司的其他股东有权针对前述股东在中华人民共和国境内提起股东代表诉讼。
在林成恩与李江山等损害公司利益纠纷案（案号：(2012)民四终字第15号）中，香港股东代表香港公司向另一香港股东及他人提起损害公司利益之诉。原告的基本观点是另一香港股东利用实际控制香港公司及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司及其作为股东的合法权益。原告资格问题是本案焦点之一。一审法院江西省高院认为，原告林承恩能否依据《中华人民共和国公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告的诉权问题，而诉权问题属程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题的处理应适用法院地法，即适用中华人民共和国内地程序法。林承恩依据《中华人民共和国公司法》向我院提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。最高院虽然撤销了一审判决，但是并未否认原告林成恩在本股东代表诉讼中的诉权。该案实际涉及了双重股东代表诉讼（Double Derivative Action）问题,将在后文讨论。
2.如果原告在诉讼过程中丧失股东身份，其提起的股东代表诉讼应当被驳回。
最高人民法院在南京东驰汽车工业（集团）有限公司与江苏春兰自动车有限公司、春兰（集团）公司及一审第三人南京徐工汽车制造有限公司公司控股股东、实际控制人损害公司利益赔偿纠纷申请再审案（案号：（2013）民申字第1173号）中认为，股东身份是有限责任公司股东提起股东代表诉讼的必要前提条件。在本案上诉阶段，原告将其持有的公司股份出售给第三人并做了工商变更登记从而导致其丧失股东身份，与股东代表诉讼对原告资格的要求不符，尽管原告在起诉时因持有该公司40%股权而具备股东身份。
3.当股东之间存在有效的协议（投资协议、合资经营合同、合作经营合同等）时，公司股东是否有权针对同一公司其他股东提起股东代表诉讼。
有时候一个公司是基于发起人或发起股东签署的协议而设立，例如，投资协议，中外合资经营合同，中外合作经营合同，或者其他合作协议。当某些股东违反前述协议项下义务时，其他股东有权提起代表诉讼吗？或者说，当公司股东的某个行为既违反法律、法规或公司章程损害了公司利益，同时又违反了股东之间的合作协议，则其他股东是否只可依据相关合作协议而对前述股东提起违约之诉？
（1）中外合资经营企业股东代表诉讼情况
1）中外合资经营企业股东不能就出资纠纷提起股东代表诉讼。
在最高院（2014）民提字第170号案中，两名中外合资经营企业的股东在其发起的针对该企业其他股东的代表诉讼中被认定不具备原告资格。法院认为，该股东代表诉讼属于公司法第151条第三款规定的情形，既他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。但是，此处的"他人"应当做狭义的解释。即只有在不能通过其他途径获得救济的情况下，才能适用股东代表诉讼获得救济。股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法>；若干问题的规定〉（三）第十三条第一款的规定，福生公司、张小宝公司作为股东本身即享有诉权，而通过股东代表诉讼起诉的后果，则剥夺了另一方股东（株）圃木园控股反诉福生公司、张小宝公司履行出资义务的诉讼权利，因为其无法针对合资公司提起反诉，由此造成股东之间诉讼权利的不平等。因此，福生公司、张小宝公司无权提起本案股东代表诉讼，其起诉应予驳回。该判词比较费解，但是可以看出，最高院的基本观点是中外合资经营企业出资纠纷可以依据中外合资经营合同提起违约之诉，不应当提起股东代表诉讼。
2）中外合资经营企业股东可以就侵害公司利益的合同纠纷或侵权纠纷提起代表诉讼
最高院（2011）民四终字第15号案也是关于中外合资企业股东代表诉讼的二审案件，最高院维持了一审判决。一审法院认为，公司在一方股东控制下，不但可能姑息该股东侵害公司利益的行为，还可能放纵侵害公司利益的第三人的行为，尤其是在该第三人与控制公司的一方股东存在关联关系的情形下。基于《中华人民共和国公司法》更好地保护股东权益的宗旨，理当允许此种情形下的其他股东采取救济措施，包括依法提起代表诉讼，以维护公司及自身的合法权益。为此，对规定中"他人"的范围、可以提起代表诉讼的对象应作宽泛的理解和适用。在对象上，应当包含公司的控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人及其成员和公司的债务人等；在种类上，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。也就是说，除出资纠纷之外的其他侵犯公司利益的纠纷，均可通过股东代表诉讼方式解决。
（2）中外合作经营企业合作合同中的争议解决条款对该企业股东提起的代表诉讼无拘束力
最高院（2013）民四终字第46号判决主要解决的问题是，在股东签订的合作合同中存在有效的仲裁条款时，一个中外合作经营企业的股东是否有权针对该企业其他股东提起代表诉讼。最高院再次确认公司法第151条第三款规定的"他人"应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。公司或者其特别清算委员会不是仲裁条款的当事人，诉争事项也非股东之间的权益争议，股东代表诉讼不应受合同仲裁条款的约束。仲裁解决的是股东双方之间，因合作经营合同关系而产生的纠纷，目的是确认股东是否存在瑕疵出资从而对其他股东应承担相应的民事责任。而股东代表诉讼需要解决的是一方股东是否有权代表合作公司向另一方股东主张权利，目的是确认另一方股东是否违反出资义务及存在侵权行为从而应向合作公司承担相应的民事责任。
（二）美国法相关规定
.联邦民事诉讼程序规则第23.1条关于原告范围的规定广于中国公司法第151条。首先，原告不仅可以是一个公司法人的股东而且可以是一个非法人组织中的成员。其次，诉争交易发生时公司股东身份或者非法人组织成员身份并不是必须的，尽管在诉争交易发生时原告并不具备股东或成员身份，但是法院认可嗣后依法继受取得公司股份或者非公司法人身份的原告，但无论如何，在起诉时原告应当具备公司股东或非法人组织成员身份。
美国法下也有股东身份时限的要求以保证原告在诉讼期间有充分的动因足以代表公司利益，但是不同的管辖法院对这一时限规定是不同的。首先，在州管辖权范围内，以特拉华州为例，代表公司提起代表诉讼的原告在其启动诉讼时必须是公司股东且须整个诉讼过程要维持股东身份。其次，在联邦管辖权范围内，原告必须证明在其所诉交易发生时具有股东身份的规则不仅适用于在联邦法院启动的股东代表诉讼，还适用于因公民多样性（Diversity cases）而从州法院移至联邦法院的股东代表诉讼。第三，在联邦管辖权范围内，股东代表诉讼原告在其所诉交易发生时具有股东身份的规则不适用于因涉及联邦问题（Federal question）而由被告从州法院移至联邦法院的案子。
第23.1条本身并没有像中国公司法第151条一样对股东持股数量和持股的时间有所要求。
另外，美国法对股东代表诉讼的原告有一些限制性的要求。
1.规则23.1条规定原告必须公平的、充分的代表与其处于相同地位的股东或成员的利益，否则由其提起的股东代表诉讼将不被支持。在特拉华州法律中也有类似的规定，股东代表诉讼的原告必须具备受托能力（Fiduciary capacity）,以作为一类人的代表，该类人的利益依赖于诉讼代表充分的、公平的行使诉讼权利。
2.特拉华州的普通法对于嗣后依法继受取得股份或者成员身份的原告设置了一些禁止反言（estoppel）的规则。禁止反言的原理是股东不能起诉其曾认可的公司行为，或者公司股份的继受者不能起诉该股份原权利人认可的公司行为。
作为一个基本原则，一个人如果在购买公司股份时就了解了声称的错误行为，则该股东再针对该错误行为提起诉讼是不应被允许的。
一个认可或者默许公司错误的股东被禁止代表公司提起诉讼，该股东从另外一个没有禁止反言限制的股东提起的代表诉讼间接受益的事实对该代表诉讼不会产生不利影响。
股东不能起诉他或她已充分知晓全部事实并认可的公司行为。这事实上要求原告应当履行其对公司的诚信义务。
如果股东是从参加或者默许公司错误交易的股东手中获取的股份，则新股东不能起诉该交易或者公司与此相关的管理失误行为。这一规则的基础是，股东们以公平的价格购买公司全部或者实质上全部的股份，他们个人并未因购买股份之前的公司错误行为而受到伤害，此类股东因之前错误行为而得到的任何赔偿都构成不当得利（Windfall）使他们获得了没有合法所有权或者合理基础的补偿款。
二、被告资格
（一）中国公司法的相关规定
根据中国公司法，股东代表诉讼的适格被告应当是董事，高级管理人员，监事，除了原告之外的股东以及损害公司合法权益的其他人。
1.公司董事、监事和高级管理人员
根据公司法第149条，当满足以下条件时，公司的董事、监事或者高级管理人员可以成为股东代表诉讼的适格被告:
第一，董事、监事或者高级管理人员违反了法律、行政法规或者公司章程的规定。
第二，相关违法、违规或违反公司章程的行为是上述人员在履行其对公司的职责或实施权力过程中产生的。
最后，相关违法、违规或违反公司章程的行为导致了公司的损失。
2.除了原告之外的其他股东
除了原告之外的其他股东并未明示包括在中国公司法第151条和149条规定的股东代表诉讼被告范围之内。但是，如果他们的行为损害了公司利益，逻辑上就可以成为股东代表诉讼的适格被告。首先，这些股东可以被看做公司法第151条第三款"他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失"中的"他人"。其次，公司法其他条款及公司法司法解释三中的相关条款实际上表达了股东可以为维护公司利益以自己名义起诉其他股东的意思。
公司法第20条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。由此可以合理推定，一个股东可以对滥用股东权利损害公司利益的其他股东提起代表诉讼。
公司法司法解释三第12、13、14和15条规定，股东可以起诉其他没有或者没完全履行出资义务或者抽逃出资的股东，但是并未提及是直接诉讼还是代表诉讼。在前述情况下，相关股东直接损害公司利益应当向公司承担补足或者返还出资的责任而不是赔偿提起代表诉讼的股东，相应的，诉讼的结果应当归于公司而非原告股东，这符合股东代表诉讼的基本特征。
3.损害公司合法权益的其他人
公司法第151条第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。这是一个弹性条款，为最大限度的保护公司利益扩大了股东代表诉讼潜在被告的范围。除了公司董事、监事、高级管理人员和其他股东外，任何损害公司合法权益的其他人都可以成为股东代表诉讼的被告。前述最高院（2011）民四终字第15号判决体现了这一理念，公司法第151条第三款所述"他人"应当做更广泛的理解和适用，被告可包括控股股东、其他股东、实际控制人、清算委员会和公司债务人。
公司法司法解释二第23条规定，由于违反法律、法规或公司章程造成公司损失的破产公司清算组成员属于公司法第151条第三款"他人"范畴。
（二）美国法相关规定
联邦民事诉讼程序规则第23.1条并未明确限制股东代表诉讼被告的范围，理论上，损害公司利益的任何人都可以成为被告，包括损害公司利益的外部第三方和诸如董事、高级管理人员或者大股东等内部人员。
三、请求起诉前置程序
监事和董事对于他们所服务的公司负有信托义务。他们应当在诚信基础上审查股东的起诉请求，因为该请求及之后的股东代表诉讼的目的是保护公司利益不受损害。前置请求程序给予公司有权机构或者人员获取股东代表诉讼控制权的机会，以阻止股东滥用诉权。
董事会在应对股东的起诉请求时可分两个方面：第一，董事们必须使自己充分的了解到被诉求的事实，如果需要进行事实调查，董事会必须在诚信基础上合理的行动。第二，董事会必须要权衡是执行内部纠错机制还是启动法律程序来解决股东请求事项。完成上述两项，董事会成员必须能够摒弃个人经济利益及免受不正当的外来影响.
（一）中国公司法的相关规定
公司法第151条要求股东在提起股东代表诉讼之前应当向监事会（监事）提交书面的起诉请求，如果监事本身违法或者违反公司章程的规定，则该书面请求应当向董事会（执行董事）提出，除非情况紧急、不立即提起股东代表诉讼公司将会遭受不可恢复的损失。这种前置程序在美国法下被称为"起诉请求（Demand）"。
在如下三种情形下，适格股东有权为了公司利益直接提起股东代表诉讼:
1.起诉的书面请求被监事会（监事）或者董事会（执行董事）明确拒绝的；
2.监事会（监事）或董事会（执行董事）在收到书面请求之日起30日内没有答复的；
3.情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以恢复的损害的。
另外，根据公司法司法解释二的规定，在公司破产过程中，股东在提起代表诉讼之前应当向清算委员会提交书面请求，因为清算委员会是破产程序中代表公司行使权力的机构。
通常情况下，基于提起股东代表诉讼之前应当穷尽一切公司内部救济途径的理论，前置请求程序是必要的。上述a和b两种情况表明当公司内部最后的救济措施实施完毕后股东仍然无法获得积极的结果，不得不起诉。然而，在一些请求无效的特殊情况下，不经前置的请求程序即可提起股东代表诉讼，上述c属于中国公司法明确规定的一种请求无效情形，既紧急情况豁免前置请求程序。
另外一种请求无效情形--诉讼请求提交的对象本身就是该诉讼针对的被告、他们不会自己诉自己。此种情形下，前置请求可以被豁免，公司法对此并无明确规定，但是近期最高院再审的一个案例涉及了这个问题.
陈二诉何柏强、罗顺兴损害公司利益责任纠纷再审案（案号：（2015）民提字第230号），本案的焦点问题是当董事和监事本身就是股东主张的实施违法或违反公司章程的人时，该股东在没有经过前置书面请求程序径行提起代表诉讼是否违反公司法第151条的规定。最高院认为，《公司法》第一百五十一条在赋予股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件，亦即"竭尽公司内部救济"的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。
根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项"前置程序"所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。本案中，原审已经查明嘉莉诗公司仅有陈二和何栢强、罗顺兴三名股东，公司不设董事会和监事会，何栢强、罗顺兴分别担任该公司的执行董事和监事，而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何栢强、罗顺兴等人，且在陈二提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。
由此表明，即使陈二就相关事实请求分别向作为公司执行董事和监事的何栢强、罗顺兴提出，何栢强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。
显然，最高院从法律的基本原则及合理性角度对公司法第151条做了扩展性的解释。根据法院的逻辑，当股东代表诉讼的潜在被告本身就是有权受理并处理股东书面诉讼请求的人时，股东的前置诉讼请求必定会被拒绝或者不被答复，此请求是无效的。该股东未经前置请求程序而直接提起股东代表诉讼并不违反公司法第151条的规定，因为法律不应要求一方当事人行无意义之事。
（二）美国法的相关规定
美国法下，股东代表诉讼权利的行使限于两种情形：第一，股东要求董事代表公司诉讼的请求被不合理的拒绝；第二，由于董事不能对股东请求的诉讼作出公正的决策而使股东前置请求豁免。第二种就是请求无效（demand futility）的情形。
1.联邦法下什么是请求无效
首先，联邦民事诉讼规则23.1c（3）条规定一个或多个提起股东代表诉讼的适格股东应当以详细的事实证明:
(A)为了从董事或地位相当的权力主体，如果必要，从其他股东或成员处获得期望的诉讼行动，原告所做的任何努力；以及(B)没有获得期望的诉讼行动的原因或者没有为了获得期望的诉讼行动而做努力的原因。（B）要求，如果股东没有依据（A）项作出请求的努力，既没有经过前置的请求程序而直接提起股东代表诉讼的，该股东应当提供确实的证据证明存在请求无效情形。
2.以特拉华为例，州实体法在一审阶段如何认定请求无效
根据特拉华州公司法实践，在股东代表诉讼中存在两个不同的认定请求无效的规则，由Aronson v.Lewis,473 A.2d 805,814(Del.1984)案形成的Aronson规则，以及由Ralesv.Blasband,634 A.2d 927,934(Del.1993)案形成的Rales规则。
（1）Aronson规则
Aronson规则适用于涉及董事违反信托义务使公司进行了诉争交易的情形，例如董事有意违背信托义务作出商业决策。该规则要求原告以具体的事实证明，有理由怀疑（1）董事是公正的、独立的，或者（2）诉争交易是实施一个有效商业决策（Business Judgement）的产物。此规则是反向意义的，上述两个条件满足其一，前置请求程序即可被豁免。
关于董事公正性及独立性问题，当原告有理由怀疑董事会至少一半的董事缺乏公正性或者独立性时就足以主张请求无效（demand futility）。
如果董事会多数被证明具有公正性和独立性，则法庭会继续考量诉争交易是否是实施一个有效的商业决策的产物。在Aronson规则的第二个条件下，如果一个交易表面上看起来很糟糕以至于董事会的批准不满足商业决策规则（Test of Business Judgment / Business Judgment Rule）的要求,从而实质上很可能产生董事责任，则前置请求程序可以被豁免。根据Grobow v.Perot一案，衡量一个公司决策是否符合商业决策规则的主要标准包括：董事是否以诚信为本（Act in good faith）、为公司最大利益行事（Act in the best interests of the corporation）、充分了解相关事实（Act on an informed basis）、不浪费（Not be wasteful）以及不涉及自我利益（Not involve self-interest）。
（2）Rales规则
特拉华州实体法下，Aronson规则不适用于被告董事会并不涉身于争议交易的双重股东代表诉讼情形。
Rales规则适用于母公司股东因归属于子公司的诉由而寻求救济的双重股东代表诉讼情形。在Ralesv.Blasband,634A.2d927,934(Del.1993)案中，并购会导致目前的董事会并不是被股东起诉的做出最初决策的董事会。因此，法庭认为，通常的确定一个股东代表诉讼原告是否应当履行前置请求义务的规则（Aronson规则）在此案中并不适用，即是否对董事的公正性和独立性或者争议交易是一个有效的商业决策实施的产物产生了合理怀疑。法庭进而认为，判断股东在提起代表诉讼之前是否应履行请求程序的正确规则是原告是否对于董事会多数代表公司独立决策的能力产生合理怀疑，本案中原告主张的事实能够建立充分合理怀疑。因此，向董事会的前置请求被豁免。
在双重股东代表诉讼中，原告需要证明无论对子公司董事会还是对母公司董事会都存在请求无效（Demand futility）,前置请求才能被豁免。
四、股东代表诉讼的诉因
（一）中国公司法相关规定
首先，根据公司法第151条，股东代表诉讼的诉因应当归属于公司而非提起代表诉讼的股东个人，即使潜在被告的违法或违反公司章程行为同时也损害了股东自身的利益。
第二，根据最高院民事案件案由规定，股东代表诉讼属于损害公司利益责任纠纷，本质上是一种侵权争议。
第三，认定股东代表诉讼诉因的实体标准是潜在被告必须违反法律、法规或者公司章程从而导致公司损害的产生。
最后，针对公司其他股东提起股东代表诉讼的股东不应被股东之间关于投资、分配、公司设立的协议或其他合作协议影响或限制(参见最高院(2013)民四终字第46号判决)。
（二）美国法的相关规定
中国公司法第149条所述情形事实上相当于美国法下股东违反信托义务的情形，均构成股东代表诉讼的诉因。但是联邦民事诉讼程序规则第23.1条并未规定具体的股东代表诉讼的诉因，因为诉因属于实体法问题而联邦民事诉讼程序规则属于程序法而非实体法。然而，此规则至少提供了一个结论：股东代表诉讼的诉因必须建立在原告代表与其地位相同的股东或成员利益基础之上。
在违反信托义务的股东代表诉讼中，股东必须要证明：（1）存在信托关系；（2）违反了信托义务，以及（3）被告明知违反信托义务却仍为之。尽管主张普通法上的欺诈、误述或者衡平法上的欺诈的确要求原告证明具体的损失数额，但是在涉及披露违反信托义务的案子里损害赔偿金不需要总是被证明。
具体的诉因可能是董事会成员没有尽到注意义务（due care），管理人员进行自我交易（self-dealing），某个管理人员被支付了超额的薪酬（excessive compensation）或者相关人员不正当利用公司机会（usurping a corporate opportunity）等。被告最有力、最经常使用的辩解理由是原告起诉的交易或行为是一个商业决策（Business Judgment）的结果，这意味着法庭将不会干涉公司董事的决策除非有证据证明欺诈或不诚信的情形存在。如前所述，Grobow v.Perot案为商业决策规则（Business Judgment Rule）建立了指引，意图通过商业决策规则获得保护的董事应当以诚信为本，为了公司最大利益、在充分了解相关事实基础上行事，不浪费、不卷入自我交易。
五、与股东代表诉讼相关的其他法律问题
（一）管辖权
1.中国法下的相关规定
股东代表诉讼本质上是一种侵权诉讼。中国公司法及民事诉讼法并未明确规定股东代表诉讼的管辖权问题。理论上，股东代表诉讼应当遵循民事诉讼法第28条关于侵权诉讼管辖权的基本规定，即被告住所地法院或者侵权行为地法院对股东代表诉讼具有管辖权。依据侵权责任法，侵权行为地可以是侵权行为发生地或者因该侵权行为导致的损害结果发生地。该股东代表诉讼管辖权规则已在司法实践中被确立。
林承恩诉李江山等损害公司利益责任纠纷案(案号:(2012)民四终字第15号),最高院认定,江西省南昌县是侵权行为地,所以江西省高院对该损害公司利益责任纠纷案有管辖权。在另外一个最高院二审终审的案子--海南盛鼎实业有限公司与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司损害公司利益责任纠纷（案号：(2014)民二终字第252号）中，法院判定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定，"因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。"股东代表诉讼属于损害公司利益责任纠纷，虽然根据《民事案件案由规定》列为"与公司有关的纠纷"，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定的应当由公司住所地人民法院管辖民事案件的情形，本案应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
2.美国法相关规定
美国多个法律体系交错的情形导致与股东代表诉讼相关的管辖权和法律适用问题较为复杂。联邦民事诉讼程序规则第23.1条仅规定了原告必须要证明其提起的代表诉讼并非是合谋赋予无管辖权法院以管辖权。该规定的目的是保护法院排除合谋诉讼并防止股东滥用股东权利发起该等恶意诉讼。
事实上，23.1条仅仅是提出维持原告诉讼主张的条件问题而不是管辖权问题。因为管辖权是国会立法权限范围内事项，而联邦民事诉讼程序规则无意削弱国会对管辖权立法的权力。提起股东代表诉讼的股东应当首先遵守民事诉讼法律关于管辖权的基本原则，如果该诉讼是由于联邦问题引起的（arises under the federal question）或者与公民多样性相关（relates to diversity of citizenship）则应当由联邦法院管辖。然而，实体问题应当依据相关州的法律来认定，以下法庭的司法意见更好的解释了联邦民事诉讼规则23.1条与相关州法律之间的关系：
当代表诉讼中的股东寻求执行依据某个州法律创设的责任时，仅因为公民多样性而对案件拥有管辖权的联邦法院被要求执行该州法律所创设的责任，因此，为获取股东代表诉讼批准而进行的请求努力是股东代表诉讼得以维系的前置条件，相关州法律对此具有决定性意义。但是，联邦民事诉讼规则第23.1条规定了前置请求程序的必要性和须以详细事实证明请求不被接受或者未事前请求的原因。在州法院提起的股东代表诉讼被被告仅以联邦问题（Federal question）为由申请移送联邦法院的，应当适用相关的州法律而不是联邦民事诉讼规则23.1条；相应的，原告不必证明他们在争议交易发生时具有公司股东身份（因为相关州法律对原告并无此要求）
（二）股东代表诉讼中公司的法律地位
1．中国公司法相关规定
中国法下对于股东代表诉讼中公司的法律地位并无明确规定。股东代表诉讼的本质是股东的脚伸进公司的鞋子里面从而代替公司成为原告，因此公司逻辑上被推定处于原告位置，应为共同原告。但是，在司法实践中，几乎所有的法院都将涉案公司列为第三人。公司法司法解释四征求意见稿第30条确认了上述司法实践的做法。
2.美国法相关规定
与中国不同，美国法下涉案公司在股东代表诉讼中并无固定的法律地位，其角色可以根据所适用的不同州的法律或者公司的真实立场而调整，这种调整被称为"校准（alignment）"。
通常情况下，公司的地位相当于被告，因为由被告控制的公司实际上与原告是对立的。"联邦民事诉讼规则第23.1条要求股东代表诉讼须符合一个规则--公司的法律地位要被调整为被告一方，不管公司利益是否存在争议"。在代表公司提起的股东代表诉讼中，尽管公司被作为名义上的被告，但是出于公民多样性管辖权确立的目的，其应当被作为真实的被告对待。
有时候涉案公司会被列为原告。第一种情形：相关州法律规定公司应被校准为原告，则遵循该法律规定。第二种情形：公司并未被被告控制因此与原告并不对立。在Nejmanowski v.Nejmanowski(C.D.Ill.1994),841 F Supp864案中，位于伊利诺伊州中心地区的联邦地区法院判决因该法院无管辖权而驳回股东代表诉讼，原告股东是德克萨斯州居民，被告公司和作为被告的多数股东是伊利诺伊州居民，因为董事会多数支持该股东代表诉讼，因此公司必须被校准为原告；因为公司和作为被告的多数股东都是伊利诺伊州居民，公民多样性规则被破坏。所以，联邦法院对此案无管辖权。
（三）股东代表诉讼中诉权的处置问题
1.中国公司法相关规定
股东代表诉讼中的原告股东是代表公司而非其本人提起代表诉讼，因此其对诉权的处分应当受到限制，所得利益应当归属公司，任意处分诉权必然会损害公司及其他与其地位相同股东的利益。中国公司法对于股东代表诉讼中诉权处分事宜并无明确规定。公司法司法解释四征求意见稿第34条规定，人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。该描述表明，为了平等的、公平的保护同一公司全体股东利益，诉权处分权授予所有与原告地位相似的股东，以防止原告不公平的受益于其与被告的个人和解协议。
2.美国法相关规定
联邦民事诉讼规则第23.1条c部分规定，股东代表诉讼可以和解，自动撤诉，或者在法庭许可下达成妥协。一个提议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要依据法庭命令通知与原告地位相同的股东或者成员。
该规定首先明确股东代表诉讼中的原告股东在无股东会或公司其他股东同意的情况下有诉权处置权。
但是在集体诉讼的情况下，和解协议、自动撤诉申请或者妥协的决定须事前通知到原告所代表的其他股东或成员。该规则有两点值得注意：第一，和解协议等仅要求通知原告所代表的股东或成员并非要得到其同意；第二，和解协议等仅要求通知到作为共同原告参加代表诉讼的股东或成员而非公司全体股东。
尽管没有全体股东或成员同意的要求，和解协议、撤回诉讼申请或者妥协应当得到法庭的许可,其目的是"应对原告撤诉或妥协可能会影响集体诉讼中与其处于相同地位的股东或成员权利的情形，也就是说，被告是与利益被其损害的公司和解而不是与提起代表诉讼的原告股东个人寻求和解，后者会影响原告集团其他成员的权益。"该规则授予法庭权力考虑全部相关因素后最终决定和解、撤诉或妥协是否被许可。
当然，和解、撤诉和妥协是不同的概念，由不同的司法意见解释，本文不做进一步讨论。
（四）双重股东代表诉讼（Double Derivative Action）
双重股东代表诉讼是指母公司股东为维护母公司利益，代表其子公司针对侵害子公司利益的人提起的诉讼。
1.美国法下相关规定
双重股东代表诉讼是在普通法下形成的法律机制，联邦民事诉讼规则23.1条并没有规定或者禁止该种情形。
第三方不正确使用母公司和子公司共有的专利权引起子公司资产的浪费从而损害母公司利益的情况下，母公司股东针对该第三方代表子公司提起的双重股东代表诉讼可以被支持。不管持母公司是实际经营子公司或者仅仅是持有该公司股权，提起双重股东代表诉讼的权利在适当情形下是存在的。
参见本文在前置请求程序部分所提及的，根据特拉华州法律，Rales规则适用于双重股东代表诉讼情形以确定请求无效（Demand futility）是否存在。在双重股东代表诉讼中，母公司股东是基于子公司的诉因而寻求母公司的救济。
2.中国法下最高院关于双重股东代表诉讼的认定趋向
现行的中国公司法并不存在双重股东代表诉讼的法律概念。公司法司法解释四征求意见稿第31条规定，公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的"董事、高级管理人员"、"监事会"、"监事"包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。公司法第一百五十一条第三款所称的"他人"，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。第35条第二款规定，股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。这表明了最高院认可双重股东代表诉讼机制并将其纳入制定法。
另外，最高院在司法实践中事实上已经处理了涉及双重股东代表诉讼的案子，比如，前文所述的林成恩与李江山等损害公司利益纠纷案（案号：(2012)民四终字第15号），香港母公司股东为维护该公司利益而基于大陆子公司的诉因在大陆法院对母公司其他股东提起代表诉讼的情形，就属于典型的双重股东代表诉讼。
第三部分 对于完善我国股东代表诉讼制度的建议
1.进一步完善前置请求程序的规定
前置请求程序是用尽公司内部救济措施、避免不必要代表诉讼的最重要的程序，但是公司法司法解释四征求意见稿并未充分涉及这个议题。
首先，没有关于公司权力机构或个人如何处理股东提交的书面诉讼请求的规定，这非常不利于公司内部治理，公司有权机构或个人在处理股东诉讼请求时没有规则和标准可遵循，而拟提起代表诉讼的股东对是否要事前提交请求以及提交或不提交的法律后果无法预期。
在美国法下，被股东代表诉讼所针对或质疑的董事会可以指定一个独立的特别诉讼委员会（special litigation committee，简称"SLC"）来调查、考量结束针对董事的股东代表诉讼是否符合公司最大利益。当董事会多数董事不能公正的考虑股东诉讼请求时，SLC是公司控制股东代表诉讼的最后机会。董事会授予这个由独立董事组成的委员会决定如何应对股东代表诉讼的权力。通常，如果SLC能够证明其成员地位独立，诚信行事且得出的结论有合理依据，法庭将会采纳该委员会终止股东代表诉讼的建议。
我国可以参照美国法关于特别诉讼委员会的经验，特别是大型上市公司，设立一个独立的机构来调查损害公司利益的董事或者高级管理人员并且来决定股东代表诉讼是否应当提起，该机构可以由一些独立的、中立的专家或专业人士组成，调查程序应当透明公正。该机构遵循正当程序得出的调查结果对于原告股东、社会公众以及法院更具有说服力。
其次，没有请求无效的规定。请求无效是一个常见的公司僵局情形，需要具体的规定来指引股东决定在提起代表诉讼之前是否要履行请求程序，公司法及相关司法解释应当对此作出明确规定，避免司法实践产生不一致的判决。
2.对于双重股东代表诉讼以及相关程序做更具体的规定
根据前文所述，公司法司法解释四征求意见稿第31条和35条事实上承认了双重股东代表诉讼制度，但是并未给出明确的概念，相关程序、适用条件以及判断标准等具有实操性的内容，此问题有进一步完善的空间。
3.为防止原告滥用股东权利进一步限制原告资格
新司法解释有必要澄清原告不仅必须在提起代表诉讼时具备股东身份，而且在整个诉讼过程中持续维持该股东身份，这与股东代表诉讼机制的基本精神是一致的，如前所述，该原则在司法实践中已被最高院的判例所确认。
另外，为避免不必要的诉讼以及股东滥用诉权，美国法下禁止原告反言的规则也值得借鉴。
4.增加关于股东代表诉讼管辖权的相关规定
根据目前司法实践中的主流观点，股东代表诉讼被定性为侵权诉讼，应当依据民事诉讼法及侵权责任法的基本原则确定由被告住所地或者侵权行为地法院管辖。新司法解释可以参照美国法的规定--公司住所地/注册地法院对股东代表诉讼拥有管辖权，这有利于避免管辖权争议、提高司法效率。
参考：
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=8388ab92-e15a-4e68-95dc-d3bf7c63f347&KeyWord=股东代表诉讼
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Rales v. Blasband, 634 A.2d 927 (Del. 1993).
MARVIN H. MAURRAS REVOCABLE TRUST and YONGQIAN ZHAO vs. EDGAR M. BRONFMAN JR., J. MICHAEL CLINE, STEVEN N. KAPLAN, STANLEY N. LOGAN, DENIS J. NAYDEN, ARTHUR H. SPIEGEL III, and MARY A. TOLAN, MARK A. WOLFSON, 12 C 3395,12 C 6019.
MARVIN H. MAURRAS REVOCABLE TRUST and YONGQIAN ZHAO vs. EDGAR M. BRONFMAN JR., J. MICHAEL CLINE, STEVEN N. KAPLAN, STANLEY N. LOGAN, DENIS J. NAYDEN, ARTHUR H. SPIEGEL III, and MARY A. TOLAN, MARK A. WOLFSON, 12 C 3395,12 C 6019.
The same as the above
https://advance.lexis.com/document/?pdmfid=1000516&crid=32d1c092-39c1-4b97-bf6f-5bafbf1e64bc&pddocfullpath=%2Fshared%2Fdocument%2Fcases%2Furn%3AcontentItem%3A3RRT-6YK0-003C-K22D-00000-00&pddocid=urn%3AcontentItem%3A3RRT-6YK0-003C-K22D-00000-00&pdcontentcomponentid=5078&pdshepid=urn%3AcontentItem%3A7XWN-03C1-2NSF-C3PC-00000-00&pdteaserkey=sr1&ecomp=q85tk&earg=sr1&prid=050fc7ca-c1af-4482-b844-ef1cb7cfc079)
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http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=121004948
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=24b43cde-8a63-433f-8301-4f17e5ee41fb&KeyWord=股东代表诉讼
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https://www.irmi.com/online/insurance-glossary/terms/s/special-litigation-committee-slc.aspx
编排/卢明亮
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