一、讨论背景[1]

2014年11月至2015年1月间，巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村民王力军从周边农户手中收购玉米，并将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额人民币218288.6元（以下货币种类均为人民币），非法获利6000元。2015年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后其到公安机关投案自首。

2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第225条第4项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。一审判决后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

2016年12月16日，最高人民法院依照刑诉法第243条之规定，就此案作出再审决定，指令由巴彦淖尔市中院对此案进行再审。2017年2月17日，“无证收购玉米案”再审宣判，巴彦淖尔市中院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

在学界，非法经营罪是一个相当不受“待见”的罪名，相比“改造”那样温情脉脉的缓和态度，不少学者直言这是一个“口袋罪”，严重违反罪刑法定原则，而且与市场经济的自由理念和简政放权的改革精神背道而驰，理应直接废止。因此，诸多针对“无证收购玉米案”原审判决的质疑，其实更多的是对“非法经营罪”本身的批判，从出罪理由上看，有的以行政违法但未刑事违法为论[2]，有的径直以刑法第13条但书入手，还有的以社会危害性为凭借[3]。

本文认为，虽然原审判决在法律适用上存在瑕疵，相关的批判意见也确实需要引起注意，但被原审判决所认定的行为事实完全可以非法经营罪定罪处罚，而部分针对有罪判决的批判观点则是无的放矢，是一些学者们的“假想防卫”；而且，司法适用的瑕疵或错误不能否定立法及其司法解释的科学合理性，换言之，“司法的锅不该让立法背”。

二、规范之辩：非法经营罪是何种“存在”？

刑法案例的讨论总是离不开具体的刑事法律规范，在讨论“无证收购玉米案”时，必须首先搞清楚非法经营罪的存在状态，包括其组织结构、典型类型及立法目的等等。

根据刑法第225条之规定，非法经营罪是指，违反国家规定，具有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。按该条文所规定的内容，即便具有前述3种非法经营行为之一，扰乱市场秩序的，尚不能轻易入罪，还需要满足“情节严重”的标准。至于，何为“情节严重”，且看《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号）[4]第79条的规定。该条对非法经营食盐、烟草、外汇等7种情形予以明确，并在第8项兜底规定：“从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”[5]

由上可见，刑法第225条中的“国家规定”和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”都是属于不确定的法律概念，涵义抽象，难以把握，因而需要具体化。但是，法律在此的模糊规定，并不是立法者的疏忽，而是有意为之。对于前者，刑法分则多个罪名（如第135条的重大劳动安全事故罪、第137条的工程重大安全事故罪、第163条和第184条第1款的非国家工作人员受贿罪、第184条第2款和第385条的受贿罪、第185条之一第2款的违法运用资金罪、第186条的违法发放贷款罪、第190条的逃汇罪，等等[6]）的犯罪构成中都有出现，为了立法文字简约和发挥总则统领分则的功能，没有必要在每一个具体的犯罪构成中都将“国家规定”的内容一一列举；对于后者，那是因为社会发展日新月异，刑法不应该频繁修改，为了适应经济社会的变化趋势和保持刑法规范的安定，将在当下发生的与刑法第225条前3项情形明显不同的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”纳入非法经营罪的犯罪圈内，恰如其分。而且只要能够严格遵守同类解释规则，对第4项的内容作出实质解释，是不会肆意扩大处罚范围的。

三、概念之辩：“国家规定”应该如何理解？

刑法第96条言之，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。为准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（以下简称《通知》）第1条指出，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。并且强调，其中“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。同时，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。这些刑法规定和司法解释，实现了“国家规定”这一不确定概念的具体化，是我们判断一个行为是否违反“国家规定”的重要且唯一的标准。

此外，《通知》为了进一步实现对“违反国家规定”、“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等构成要件要素的严格把握和审慎适用，明确了逐级请示制：（1）（第2条）各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示；（2）（第3条）各级人民法院在审理非法经营犯罪案件时，要依法严格把握刑法第225条第4的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

对照上述条款的规范意旨和刑法第225条关于非法经营罪的犯罪构成，可以说刑法及其司法解释对非法经营罪，特别是其兜底条款的法律适用作了非常严苛的规定，因而不管是从刑事立法者还是最高司法机关的角度而言，其意都是要限制非法经营罪之适用，与“口袋罪”的时尚称呼根本就是名不副实。因此，批评者以刑事立法和司法解释的规定粗疏和有意扩大解释为由，指责最高立法机关和最高司法机关将非法经营罪作为新市场经济下的“口袋罪”乃至与社会主义法治背道而驰，就有些无的放矢了。

四、对象之辩：“粮食”究竟为何物？

在“无证收购玉米案”中，被告人的行为是没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，再进一步概括就是“未经许可经营粮食”，与此案情最相近的是第225条第1项规定之案型，即“未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。问题在于，要将该案型涵摄到第225条第1项规定的规范内涵中，必须解决粮食的属性问题，即判断粮食是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。然而，在进行法律检索时，对何为“于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”之认定，并无可资参考的权威性规范文件作出明确规定，所以在法律适用时还得结合相关的法律、行政法规进行具体分析。

在“北大法宝”中键入“粮食”关键词，查找适应法律法规，发现有《粮食流通管理条例》，但该条例经过二次修订，有《粮食流通管理条例》（2004）、《粮食流通管理条例》（2013）、《粮食流通管理条例》（2016）等3个文本。由于本案发生在2014年11月至2015年1月间，原审判决又是在2016年4月，《粮食流通管理条例》（2016）在2016年2月6日公布即生效，因此本案可能涉及到新旧法内容实质变更后的法律适用问题，需要对《粮食流通管理条例》（2013）和《粮食流通管理条例》（2016）进行比较，主要关注条例修改前后粮食流通管理体制有无实质性的变化。经过对比前后两个文本分析，可见：（1）对粮食经营者的定义都是一样的，“粮食经营者，是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动的法人、其他经济组织和个体工商户”；（2）按规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。依此，可以看出进行粮食经营需要进行相关的行政许可，并具备相应的经营条件才行。进而言之，粮食这种物品是属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，又因为它毕竟不是专营或专卖，法律法规只是对其买卖活动进行了相应的限制（经营资格、经营条件等），因而再具体点说，粮食属于“限制买卖的物品”。如果涉及到粮食经营过程中，扰乱市场秩序的行为，入罪处理时，依据的法律条文自然就该是第225条第1项。如果不适用第1项，转而适用第4项，则属于向一般条款逃逸，严重违背刑法的明确性原则和基本的法律适用逻辑，并且难逃真正的“口袋罪”之嫌。

五、资格之辩：粮食收购与资格取得

根据前段关于条例修订前后文本的对比[7]，还可以得出结论：个人进行粮食收购活动的，不属于《粮食流通管理条例》中的“粮食经营者”，更不可能取得粮食收购资格，所以不能从事粮食收购活动。这一结论在《粮食流通管理条例》修订前后都是成立的，所以在新旧法适用上其实并无实质区别。而要合法从事粮食收购活动，必须满足的条件是“办理工商登记+取得收购资格”。职是之故，此前媒体关于“《粮食流通管理条例》（2016）是在原审判决之前就颁布的，条例对粮食流通管理体制进行了重大修改，农民收购粮食无需再取得粮食收购资格，但原审法院却弃而不用”的报道，明显就是严重误导。

在该案的讨论过程中，时常有人提到《粮食收购资格审核管理办法》（〔2016〕207号），说其中有规定，农民进行粮食收购活动不需要取得粮食收购资格，因此本案中的王力军在没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动的，完全有法可依，不属于非法经营罪。可是，《粮食收购资格审核管理办法》是2016年9月14日才公布施行的，而原审判决在此前就已作出，怎可能适用到其后的法律。况且，在《粮食收购资格审核管理办法》之前，关于粮食收购资格的审核管理，是依据《粮食收购资格审核管理暂行办法》进行的，而后者在具体内容规定上也没有指出个人可以取得粮食收购资格乃至无需取得粮食资格径直可以进行粮食收购活动[8]。相反地，根据该暂行办法第2、4条的规定，凡是直接向粮食生产者收购粮食必须经县级以上粮食行政管理部门审核资格，取得粮食收购资格，并向工商行政管理部门登记。

行文至此，似乎我们的辩护仍然只是停留在原审判决定罪的正当性上，还没有针对《粮食收购资格审核管理办法》颁布后，判决所认定的行为是否可以非法经营入罪进行讨论。而且，《粮食收购资格审核管理办法》第3条还规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。那么，是否就可以认为，只要是农民从事粮食收购活动的，就无需办理粮食收购资格？对此，本文持否定回答。接下来，将从目的考虑、语义分析和效力审查等方面对粮食收购资格的主体进行实质性解释，以期论证原审判决所认定行为入罪的合法性。

首先，从目的解释出发，该条规定考虑的情况是，一般的农民、粮食经纪人和农贸市场粮食交易者等所从事的粮食收购活动，相比那些专业从事粮食经营的公司企业来说，不管是收购吨位、资金能力，还是市场影响力，都显得微不足道，故而从简政放权的角度而言，无需办理粮食收购资格。但是，如果农民、粮食经纪人和农贸市场粮食交易者等主体，所从事的粮食收购活动规模达到一定程度或者与从事粮食收购活动的企业并无二致，就应该按照法律的规定办理登机并申请粮食收购资格许可。所以，对该条的规范内涵，应从实质解释出发，作目的性限缩解释，而不能仅仅因其具有“农民”的身份外衣，就忽视其从事规模经营的实质。

其次，从语义分析的角度，不管是《粮食收购资格审核管理暂行办法》，还是《粮食流通管理条例》，其规定申请粮食收购资格的主体必须是，从事粮食收购活动的法人、其他经济组织和个体工商户，而个人显然不在其中，自然不能够申请粮食收购资格。然而，“不能够申请”绝不是“不用申请”，要申请的前提条件是符合申请主体的基本条件，即为从事粮食收购活动的法人、其他经济组织和个体工商户。

最后，经过效力审查发现，《粮食流通管理条例》属行政法规级别，而《粮食收购资格审核管理办法》只是一般的部门规章，法律效力明显低于前者。所以，在前者仍然禁止个人从事粮食收购活动的前提下，后者却自行规定农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动的，无需取得粮食收购资格即可，属于明显的与上位法相抵触，显系无效规定。即便《粮食收购资格审核管理办法》的制定者国家粮食局认为，效力等级更高的《粮食流通管理条例》存在着问题，也不能擅自修改，“这不是为了固守“恶法亦法”的理念，而是行政立法的积极性和行政权威不能以牺牲法制的统一和尊严为代价，法律规范的社会适应性只能通过相应的程序来进行修改和完善”[9]。

六、结语

综合前几部分的分析，本文坚持认为，依照当下的实在法规定，行为人在没有办理粮食经营许可证和工商营业执照的情况下，进行粮食收购活动，属于违反《粮食流通管理条例》的规定，扰乱市场秩序，情节严重的，当然属于非法经营罪的范畴，应依照刑法第225条第1项之规定，定罪处罚。而对于“情节严重”的认定，已有司法解释予以量化，难有自由裁量或抽象判断之余地。此外，尽管司法实践中有将经营罪“口袋化”的危险以及放弃适用第1项的规定转而向兜底情形逃逸的诸多情况，然而按照过错自负的责任主义原则，司法适用的错误不能归责于立法（及司法解释）。

注：

1.本部分的案情来自再审判决书（2017）内08刑再1号、，与本案有关的法律文书还包括，原审判决书（2016）内0802刑初54号、最高法再审决定（2016）最高法刑监6号。

2.如卢建平老师就认为王力军的行为只是违法但不构成犯罪。参见卢建平：《王力军改判无罪的深层次逻辑》，载《人民法院报》2017年2月18日。

3.如再审法庭辩论阶段，辩方就认为，王力军的行为虽然违反当时的行政法规，具有行政违法性，但是不具备与刑法第225条非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。

4.其实，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》已经对最高人民法院此前关于非法经营罪的诸多司法解释囊括其中。例如，《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）第3条就明确，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第4项的规定定罪处罚：（1）非法买卖外汇20万美元以上的；（2）违法所得5万元人民币以上的。而该条的全部内容正好被吸收在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条第4项第1种情形中。

5.在司法解释已然对刑法构成要件中的“情节严重”之类的定性概念予以定量处理后，论者再以“情节显著轻微”或“社会危害性不大”为说辞，企图作出罪处理的，缺乏充分理据。

6.通过对刑法全文进行关键词“国家规定”检索，发现“国际规定”的出现频次是40次。试想，倘若每次都对该概念的内涵进行列举，刑法的规定得有多么庞杂，而且有些条文的内容本身就已经够长，再添加一些可以简约表达的句子，更显累赘。

7.即对比分析“可见”部分：（1）对粮食经营者的定义都是一样的，“粮食经营者，是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动的法人、其他经济组织和个体工商户”；（2）按规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。

8.或许有人会提出“法无禁止皆自由”予以驳斥，但根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》这一规范性文件的标题就知，其规范的当然是具有粮食收购资格前提条件的对象，如果前提条件都不具备，怎能受其“管辖”。并且，如后文所说，《粮食收购资格审核管理暂行办法》的上位法对此问题也有明确的规定，即个人是不能取得粮食收购资格也不能直接从事粮食收购活动的。

9.姜明安主编：《行政法规与行政诉讼法》，2011年8月第5版，第166页。

编排/王淼

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