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建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第十六条内容涉及房地产合作开发关系中合作各方对工程款债务清偿责任的认定，其条文如下：
合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，（第一种意见）人民法院应予支持；（第二种意见）人民法院不予支持。
征求意见稿给出的两种观点截然相反。这说明，司法实务领域，对上述问题的认识分歧巨大，远未形成共识。
持连带责任肯定说的第一种观点的主要理由是，合作开发房地产合同当事人之间存在“三个共同”关系，即共同投资、共享利润、共担风险，符合合伙合同的特征。既然各方是合伙关系，在对外债务关系上，无论是否签订合同，均应承担连带责任。另外，根据《物权法》第102条的规定，共有人对共有的不动产或者动产产生的债务对外承担连带责任，除非法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系。合作开发的房地产为合作各方共有，依上述规定，合作开发各方亦应对外承担连带责任。
如果只认可一方享受利益，却不承担对外的风险，不仅对合作开发的其他主体不公平，也对施工方不公平，导致利益失衡，故未签订施工合同一方承担连带责任也符合公平原则。持连带责任否定说的第二种观点的主要理由是，无论合作开发房地产的法律性质为何，必须坚守合同法规定的合同相对性，除非法律有明确规定，否则合同相对性不容突破。在建设工程施工合同纠纷案件中，案件讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力（上述两观点的理由引自：秦旺，建设工程合同中的民事责任承担问题，“建设工程法律评论”微信公众号，2017年12月13日）。
本文拟就房地产项目（其他不动产项目亦同样适用）合作开发关系的主要实务形态展开分析，对征求意见稿的观点进行评价，并提出合作各方对建设工程合同债务清偿责任认定的建议。为了讨论问题的便利，本文以房地产合作开发关系中的一方作为发包人（下称“显名发包人”）订立并履行建设工程施工合同产生的债务的清偿责任为讨论对象。
一、房地产项目合作开发关系的主要实务形态和本文对“合作开发关系”的定义
房地产项目合作开发中的“合作”一词并非严格意义上的法律用语。民法通则等法律中规定的合伙、联营、合资、合作均可能成为合作开发关系中的具体样态。实务中，工程项目的合作开发关系逐渐泛化，其主要形态根据分类标准的不同而不同。
如以是否符合合伙特征划分，可分为：第一，合作各方的合作关系符合共同投资、共享收益、共担风险的合伙特征；第二，不符合合伙特征的其他合作方式，比如工程委托代建关系、委托品牌管理关系：代建人（品牌、技术、管理合作人）不提供金钱投资、不共享收益，不承担项目风险，或者仅共享代建（品牌、技术支持、管理服务）报酬浮动的有限收益和（或）仅承担代建（品牌、技术支持、管理服务）报酬浮动的有限风险。又如名为合作，实为借贷、土地使用权转让、不动产买卖或租赁等不共担开发风险的其他关系。
为了讨论问题，本文将“合作”开发房地产活动定义为符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）（以下简称“国有土地使用权司法解释”）第十四条规定的当事人订立与履行以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议的活动。又鉴于合伙有设立项目公司法人的形态，和不成立法人的形态，而前者由法人独立承担民事责任，不在本文讨论范畴。本文仅讨论合伙各方各自作为独立民事主体直接参与、或者合伙各方以合伙企业的名义参与不动产开发活动的情形。
如以某一合伙人与显名发包人合伙关系建立和存续的时间划分，可分为：
情形A（下称“早入伙不退伙”），入伙于施工合同成立之前或之时，合伙关系存续至工程完成竣工验收之日，或者存续至施工合同提前终止之日；
情形B（下称“早入伙早退伙”），入伙于施工合同成立之前或之时，退伙于工程完成竣工验收之日前，或者施工合同提前终止之日前；
情形C（下称“晚入伙不退伙”），入伙于施工合同成立后，合伙关系存续至工程完成竣工验收之日，或者存续至施工合同提前终止之日；
情形D（下称“晚入伙早退伙”），入伙于施工合同成立后，退伙于工程完成竣工验收之日前，或者施工合同提前终止之日前。
之所以以施工合同成立之日和全部工程完成竣工验收之日或施工合同提前终止之日为合伙关系存续考察的起讫时点，原因在于，施工合同成立，标志着承包人获得全部工程款债权的原因事实的发生，即便对于无效施工合同亦是如此；而全部工程完成竣工验收，则标志着绝大多数情形下施工合同项下承包人获得全部工程款债权的原因行为已全部完成；少数情形下，施工合同提前终止时，则合同项下承包人获得全部工程款债权的原因行为至合同终止之日全部完成。
二、房地产合作开发关系中合伙特征的外化判别
随着房地产合作开发模式的不断创新，就本文问题的讨论，面临的首要问题便是：在纠纷处理中，作为原告一方的承包人如何举证证明，或者裁判者如何认定债务清偿其他责任主体与显名发包人处于合伙关系中？
就合伙人之间的内部关系而言，理论界和司法实务界普遍认为，合伙的基本特征在于合伙人对于合伙事务的“三共同”，即：共同投资、共享收益、共担风险（秦旺，建设工程合同中的民事责任承担问题，“建设工程法律评论”微信公众号，2017年12月13日）；也有观点认为合伙的基本特征是合伙人的“四共同”，即：除却共同投资、共享收益、共担风险之外，增加“共同经营”作为特征（《民法通则》对于个人合伙的规定中包括共同经营，根据立法机关就《民法总则》颁布所做的说明，《民法总则》颁布施行后，《民法通则》暂不废止，因此，《民法通则》规定的个人合伙虽然在《民法总则》中未见规定，但依然适用）。
本文认为，“三共同”与“四共同”特征没有本质区别，理由是，实际未参与共同经营的合伙人，可以被理解为事实上以委托其他合伙人代行对合伙事务经营管理职责的方式，或者以其他合伙人同意的不作为方式，行使了共同经营权。因此，本文采合伙的“三共同”特征说。由于合伙协议在合伙人之间的私密性，当作为外部债权人的承包人向显名发包人之外的其他合伙人主张承担债务清偿连带责任时，显名发包人与其他合伙人之间存在以虚假或失效的合作协议隐匿真实合伙关系的可能。为纠纷裁判的需要，有必要逐一讨论上述“三共同”合伙特征的外化表现形式。
（一）关于“共同投资”
出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。在合伙的法律关系中，根据《合伙企业法》第十六条第一款（合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资）的规定，合伙人投资的具体方式不仅局限于常见的货币、实物、土地使用权及知识产权，还可以表现为其他财产权利或劳务。再注意到《合伙企业法》第十六条第一款中“可以”的措辞，以及第二款、第三款关于出资作价评估的规定，可见，立法对于合伙关系中出资方式的规定，具有开放性。
除法条中列举的出资方式之外，以可折算经济价值的技术、管理经验、商誉甚至以不作为（比如以不自营或与他人合作经营具有垄断或者独占性质的与本项目相竞争的业务）的方式出资，只要其他合伙人同意，亦均无不可。因而，本文前述的工程委托代建关系、委托品牌管理关系中，代建人（品牌、技术、管理合作人）虽然未提供货币出资，但本质上是以劳务、技术、管理经验、商誉出资，符合“共同投资”的特征。由于“共同投资”事实的发生通常在开展合伙事务的前期，建设工程合同纠纷处理实务中，对债务清偿的其他责任人符合“共同投资”特征的外化表现的举证和查证通常较为容易。比如，由项目共同立项或报建的手续文件、共同宣称具有共同投资关系的商业宣传广告，均可以合理认定，当事人之间存在共同投资关系。
（二）关于“共享收益”与“共担风险”
实务中另有“共享利润”、“共担亏损”的说法。“利润”、“亏损”均是财务概念，是指经营收益扣除经营成本后的财产盈余或亏空；而收益、风险则指经营活动产生的可为经营主体享有的利益或承担的不利益，既包含物质财产利益或不利益，也包括非财产的精神利益或不利益（参见：尔文·费雪，《资本与收益的性质》一书关于“收益”的概念）；收益既包括经营成本收回之前的利益，也包括利润。合伙关系中，采用“共享收益”与“共担风险”的表述，比“共享利润”与“共担亏损”的表述更加全面准确。在原告难以举示存在书面合伙协议的情形下，由于项目开发收益通常产生在房地产项目施工过程后期（如具备房屋预售许可条件并产生预售收入）或者施工完成之后，项目开发风险的承担通常产生在房地产项目处分（如销售、租赁）之后，以及合伙人之间收益分配、风险分担的不公开性，原告举证各被告之间“共享收益”、“共担风险”的难度存在极大差异。其中：
1）对于合作各方设立合伙企业的情形，《合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业就利润分配、亏损分担事项可以通过合伙协议自主约定，但是合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。因而，对于以合伙企业登记公示的组织机构，如果合伙协议存在上述违反法律的约定，在合伙人之间将不产生约束力，更遑论产生对于合伙之外的第三人的约束力。据此，第三人向合伙企业的合伙人主张对合伙企业债务清偿承担连带责任的，仅需举证合伙企业的合伙人登记文件，即应被认定为合伙人之间存在合伙特征中的“共享收益”与“共担风险”。
2）对于以非设立合伙企业的其他登记方式宣示合作关系（如合作各方就项目共同立项或报建完成行政审批手续）的情形，如果立项报建的申请文件中显示合作方存在共享收益、共担风险的约定，无疑可以作为合作各方存在合伙关系的证据。如果申请文件中未显示合作方存在共享收益、共担风险的约定，则，一方面，不宜仅以合作方存在共同立项或报建的事实作为认定合作各方存在合伙关系的证据，另一方面，仍然可能基于合作各方共同立项或报建的事实，从合作方是否共有房地产物权的角度，判别合作各方是否因物的共有关系而对房屋建设过程中的债务承担连带清偿责任。关于这一角度的分析，笔者将另文阐述。
3）对于合作各方未设立合伙企业，亦未以其他登记方式宣示合作关系的情形，当事人之间如果协议约定各合作方共享收益共担风险的，无疑可以作为合作各方存在合伙关系的证据。当事人之间如果协议约定将全部利润分配给部分合作方或者由部分合作方承担全部亏损，其他合作方仅享有固定或浮动收益而不承担亏损的，由于上述约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，则不宜简单通过否定上述约定的效力，而推定该等其他合作方与上述部分合作方仍存在法律规定的合伙关系。
如果承包人不能举示其他证据以证明各被告之间存在足以否定上述约定而共享收益和共担风险的其他约定或事实行为时，宜认定被告之间存在非合伙的其他合作关系。理由是，连带责任作为一种明显加重的责任，对民事主体的民事权益具有重大影响，因此，结合《民法总则》第一百七十八条第三款的规定（连带责任，由法律规定或者当事人约定）和《民法通则》第三十五条的规定（合伙人对合伙的债务承担连带责任），不宜通过推定当事人存在合伙关系的方式间接认定连带责任，从而变相突破《民法总则》第一百七十八条第三款的规定，削弱连带责任的适用基础，扩大其适用范围。
三、合伙关系建立和存续的不同时间阶段对合伙人承担施工合同债务清偿连带责任的影响
根据合伙人对于合伙债务的一般法理，以及《合伙企业法》第四十四条第二款和第五十三条的规定，新合伙人对入伙前的合伙债务、退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙债务，承担无限连带责任。因此，有必要根据合伙关系建立和存续的不同时间阶段分别讨论显名发包人之外的其他合作方的施工合同债务清偿连带责任。这也是本文第一部分以合伙关系建立和存续的时间阶段对房地产合作开发进行分类的目的所在。
具体而言，在“早入伙不退伙”情形下，显名发包人之外的合伙人对施工合同全部债务承担连带清偿责任，当无疑问；在“早入伙早退伙”情形下，该早退合伙人应对截至其退伙之日承包人已经完成的工程对应的施工合同价款承担连带清偿责任；在“晚入伙不退伙”情形下，该晚入伙合伙人应对施工合同全部债务承担连带清偿责任；在“晚入伙早退伙”情形下，该早退合伙人应对截至其退伙之日承包人已经完成的工程对应的施工合同价款承担连带清偿责任。
综上，可以归并为两类情形：对于早退伙情形，早退合伙人应对截至其退伙之日承包人已经完成的工程对应的施工合同价款承担连带清偿责任，对于早退伙之外的其他情形，合伙人应对施工合同全部债务承担连带清偿责任。纠纷处理实务中，由于原告通常难以确知与显名发包人合伙的其他合作方的退伙时间，通常主张该合作方对施工合同全部债务承担连带清偿责任，作为被告的该合作方应举证证明自己的提前退伙时间，以抗辩其无需对施工合同全部债务负连带清偿责任。如上述被告的抗辩成立，则相应地，原告应当举证证明截至该被告退伙之日，其已经完成的工程对应的施工合同价款。
四、房地产开发合作方为合伙企业的实务处理建议
合伙人对合伙债务承担无限连带责任有两种立法例：一是并存连带主义，即合伙的债权人请求合伙清偿债务或者请求合伙人清偿合伙的债务，两者没有先后次序之分。这对合伙人来说，对合伙的债务承担的是并存无限连带责任；二是补充连带主义，即合伙的债权人须先请求合伙清偿合伙债务，对其不足部分才能请求合伙人清偿。这对合伙人来说，对合伙的债务承担的是补充无限连带责任。《合伙企业法》的规定属于后者，即合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，应先以其全部财产进行清偿。而对于非以合伙企业设立的合伙关系而言，我国目前适用的法律未规定合伙人对合伙债务承担无限连带责任时的清偿顺序，因此，应当理解为合伙人承担的是没有先后次序之分的并存连带责任。
房地产合作开发中如合作方为合伙企业的，建设工程合同债务的连带责任主体可以穿透合伙企业本身，直及设立合伙企业的各合伙人。同时，根据《合伙企业法》第三十八条的规定，合伙企业对其债务，应先以合伙企业财产承担；合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。此外，根据《合伙企业法》有关有限合伙人的规定，应当将合伙企业中的普通合伙人与有限合伙人的责任予以区分处理。
在此情形下，承包人的诉讼请求，应当设计为：第一，将显名发包人、其他合作方，以及其他合作方中合伙企业的全部合伙人列为共同被告；第二，请求由各被告中除合伙企业的全部合伙人之外的其他被告共同承担债务清偿连带责任；第三，在被告中的合伙企业不能以自己的合伙财产承担债务清偿连带责任时，请求就原告未获实现的剩余债权所对应的债务，由被告中的合伙企业合伙人承担无限连带清偿责任。被告中的有限合伙人为减轻连带责任，应当举证证明自己的有限合伙人身份。
五、对征求意见稿第十六条的简要评论及修改建议
征求意见稿第十六条第二种意见实质上认同本文开篇第四段提及的合作方连带责任否定说，然而，该观点建立在机械坚持合同相对性规则的基础之上，难以成立。本文认为，合同相对性规则固然应当一般地予以坚守，但是，如前所述，当房地产合作开发关系被认定为合伙关系时，基于法律对于合伙人就合伙事务产生的债务承担连带清偿责任的明确规定，突破施工合同相对性规则，施工承包人向显名发包人之外的其他合作方（实质为合伙人）主张对施工合同债务承担连带清偿责任，正是上述法律明确规定的具体适用。
本文原则赞同征求意见稿第十六条第一种意见，但是建议在条文中明确，将本条适用的房地产合作开发关系界定为符合合伙特征的情形，即国有土地使用权司法解释第十四条规定的情形。此外，有必要指出，法律规定的合伙人连带清偿责任的债务范围为合伙债务，即因经营合伙事业所产生的一切债务，包括合同之债和其他非合同之债（如侵权之债）。鉴于施工合同无效情形的普遍存在，为防止对条文理解的歧义，应当将施工合同有效时的发包人合同债务，与施工合同无效时基于无效合同处理结果确定的发包人非合同债务，一并规定。
综上所述，本文建议的征求意见稿第十六条内容如下：
合作开发房地产合同符合《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十四条规定的情形，该合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求与发包人构成合伙关系的合作开发房地产合同的其他合作方对基于建设工程施工合同产生的债务承担连带责任的，人民法院应予支持。
前款其他合作方承担连带责任的债务范围，人民法院应当综合其他合作方的合伙方式、合伙性质、退伙时间以及影响连带责任债务范围的其他因素后，予以认定。
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