文/张颖 广西铁路投资集团有限公司
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实践中，由于种种原因，有些出资人并不希望以自己之名出资于公司，而常常借助他人之名出资，从而出现记载于股东名册上的股东并非真正的出资人的现象。由于隐名出资人并非以自己之名出资，这就涉及隐名出资人的法律地位如何，其与名义出资人之间的关系如何，其能否以实际出资人为由要求享有股东权利或直接被认可为股东等一系列问题。现本文对上述问题以及法律风险进行进行解析，并相应提出了在委托持股安排中保护隐名投资人的风险防范策略。
一、委托持股的法律效力
委托持股，主要是隐名出资人与代持人通过签订委托持股协议的方式，由隐名出资人承担实际出资义务，由代持人作为显名股东出现在股东名册及工商登记信息上，并对股东权利行使等代持事项做出的合同安排。关于隐名股东，我国公司法并未明确规定，但基于实践中大量因此导致的司法问题，对此最高人民法院《公司法解释三》第二十四条做出了规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条【1】规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”实践中，实际出资人与显名股东之间都会有相应的协议，协议体现了当事人之间的意思自治，与第三人无涉，可以按照一般契约原则予以调整，但如果双方的出资协议存在恶意规避法律，违反法律法规的强制性规定的，一般被认定为无效。
二、发生股东资格纠纷时隐名股东的股东资格认定
隐名投资有两种情况：一是其仅实际出资，通过指挥或授权显名股东行使股东权利，而公司和其他股东并不知其为实际出资人；二是其不仅实际出资，且在公司中直接行使股东权利，公司和其他股东知道其为实际股东。如果隐名出资人与显名股东就股东资格发生争议，第一种情况下处理隐名股东与显名股东之间的法律关系时，一般会按照借贷等一般民事关系处理，即对公司而言，这时的显名股东为真正的股东。第二种情况如果隐名股东有证据证明公司及公司的其他股东知道或者应当知道隐名股东的存在，而且隐名股东实际上也一直在参与公司的经营管理，并已实际股东身份行使股东权利的，在隐名股东与其他股东或者公司之间的权益纠纷中，在法律关系中一般会确认隐名股东的实际股东资格，并保护其应有的股东权益。
另外，隐名股东要成为显名股东，须经过其他股东过半数同意方可要求办理相应变更手续。
三、委托持股协议的法律风险分析
虽然委托持股协议本身合法有效，但其因不记载在股东名册及工商登记材料中，故对善意第三人不具有对抗效力，这就导致委托持股协议在履行中始终面临绕不过的潜在风险：
（一）代持人的道德风险
将代持人的道德风险列为首位，是因为委托持股的股权设计方案最终需要一个可信赖的代持人来执行，如果代持人实际参与公司经营管理决策，则更需要谨慎选择代持人，避免因代持人背信弃义违反代持协议，而引起股权纠纷，耗费隐名出资人大量时间精力处理纠纷，甚至将隐名出资人的个人名誉置诸险境。
在委托持股协议中，一般约定隐名的实际出资人作为公司或公司对应股权的实际控制人，显名股东在行使经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列股东权利时，系按照隐名实际出资人的指示进行。简而言之，出资人的股东权利都是由代持人行使。这显然有较大的潜在道德风险。代持人如未经隐名出资人许可私自转让股权、质押股权或对外欠巨额债务的行为，都会对被代持的股权造成巨大影响，而这些违约/败德行为，隐名出资人都很难控制。在代持人擅自出让股权或者滥用表决权、因代持人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全/执行名下的代持股份、代持人意外死亡其名下股权发生继承纠纷等情形下，隐名出资人很难以股东身份进行法律救济。
（二）隐名出资股权的善意取得
按照股权外观或者股权公示的理论，原则上应以显名股东为股权的所有者，显名股东未经隐名股东同意而将股权转让的，第三人根据股权外观的形式要件进行交易，其信赖利益受到法律保护，适用善意取得制度【2】。
隐名股东只能按照约定请求显名股东赔偿因股权而遭受的损失或根据侵权行为法主张承担侵权责任。若隐名股东以其为股权的权利人为由主张转让行为无效，除非能提供证据证明受让人明知转让人为显名股东。
（三）其他股东在被代持股权转让时的优先购买权
在隐名出资人指令显名股东将其代持之股权转让到自己就名下或第三人名下时，则面临公司其他股东享有优先购买权的问题。根据我国现行《公司法》第72条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。在实践中，该类股权转让协议往往并不向第三方披露，自然也就没有履行《公司法》第71条规定的股权转让程序，即违反了《公司法》第71条的规定，从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕疵。
目前审判实践中较为通行的观点为：未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同应属于可撤销的合同。该股权转让行为中未履行经其他股东过半数同意的程序，从而损害了第三方（即其他股东）的优先购买权。因此，作为权利受损害方，其他股东可以请求撤销转让方和受让方之间的股权转让合同，但是在行使撤销权之前，该股权转让合同是有效的。
（四）代持股行为系公司上市的潜在障碍
中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条要求，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允许的。代持股权的行为在公司上市前需要清理干净，否则会影响公司的上市。
（五）隐名出资人充当公司实际控制人的法律规制
《公司法》第216条第3项对“实际控制人”的含义解释为：“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”从这一规定不难看出，《公司法》上的“实际控制人”应当包括隐名出资人在内，隐名出资人属于“实际控制人”的一种形式。
根据《公司法》第216条的规定，对于通过委托持股协议“能够实际支配公司行为”的隐名出资人，应当受《公司法》的规制。如按照《公司法》第16条规定，公司为实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，受实际控制人控制的股东应当在表决时回避。又如第21条规定，实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益，如果违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。隐名出资人在作为实际控制人出现时，应遵守《公司法》对实际控制人的法律规制。
四、委托持股协议风险防范策略
在委托持股协议这一股权安排中，隐名出资人因未办理股权登记手续，对外不产生公示效力，不得对抗第三人。为了补强委托持股协议的这一法律缺陷，防范前文所述法律风险，笔者结合实践中案例总结了如下风险防范策略：
（一）签订代持股协议时约定高额违约责任
由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。
（二）在委托持股协议中明确约定股东权利的行使方式
代持股人是显名股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过隐名出资人同意，代持股人必须按照隐名出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。
（三）排除代持股人的财产权，防范股权财产的不当分割
排除代持股人的财产权的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果代持股人出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权，防范股权财产的被作为代持人财产而分割。
（四）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人
为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，如果条件许可，代持股协议应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
（五）公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利
公司设立协议和公司章程是公司的“宪法性”文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。通过限制代持股人的实体性及程序性权利来限制代持股人。
（六）隐名出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据
为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料以及参与公司管理行使股东权利的证明。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
（七）代持人将代持股权质押给隐名出资人
隐名出资人可以在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
注：
【1】《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”
【2】善意取得制度系无权处分人将其财产有偿转让给第三人；如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该物产的所有权的制度。
编排/孙亚超
责编/张雨 微信号：Ann199313