无讼按：前段时间，无讼阅读与您一同总结了承认与执行外国仲裁裁决的审查标准和适用前提（点击相关阅读查看文章，《哪些雷区会让生效的外国仲裁裁决成为“一纸空文”》）。本期，我们以案例分析的方式对《纽约公约》第五条七项标准的具体适用予以解读，以飨各位。

文/曹玉龙 天同律师事务所

一、缔约当事人无行为能力或仲裁协议无效

自愿原则是仲裁活动的基础性原则。因此，当事人具有独立意思表示的行为能力是仲裁协议合法有效的基础。

在“ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案”中，中糖集团申请拒绝承认和执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决。其主要理由如下：“依据中国法律，中糖集团在订立合同以及仲裁条款时，不具有缔约行为能力。（1）中糖集团在与曼氏公司订立合同时，虽有经营进出口业务的资格，但在当时中国食糖属特种商品，中糖集团不具有进口食糖的特许外贸经营权，依据中国法律不具有行为能力；中糖集团在取得食糖对外贸易经营权后，不具有进口食糖配额，依据中国法律仍然属于无行为能力。（2）中糖集团与曼氏公司订立的食糖进口合同属于期货交易合同，依据中国法律的规定，中糖集团不具有从事期货交易的行为能力，…。综上所述，中糖集团作为仲裁协议的当事人，在合同订立时，依据其属人法即中国法的规定，属于无行为能力。”

案件审查中，北京市第一中级人民法院虽认为中糖集团具有缔约能力，但认为中糖集团企图规避我国对期货交易的管理，违反了我国法律强制性规定，构成对公共政策的违反。最终，根据《纽约公约》第五条第二款第二项规定，裁定不予承认和执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决。

然而，最高人民法院（下称“最高院”）认为违反我国强制性法律不必然导致对公共政策的违反，案件不存在《纽约公约》第五条各项情形，应予以承认和执行。【（2003）民四他字第3号】最高院如此处理，一方面契合了《纽约公约》最大程度上保证外国仲裁裁决得以承认和执行的立约精神，另一方面避免了企业钻法律漏洞，明知不具备经营资质却超范围经营，一旦发生风险便以此为借口逃避应承担的法律责任。

此外，在“英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案”中，最高院认为，因缔约自然人不具有代理权限，所签仲裁条款亦属无效，其法律后果亦不能及于公司。

上述两案例可见，因外国仲裁中的当事人主体主要是法人，不涉及因年龄或精神障碍原因等造成的行为能力缺陷，外国仲裁中涉及的主体行为能力瑕疵主要体现在法人从业资格的限制、法定代表人越权行为等方面。

二、当事人未获适当通知，未能陈述意见或进行答辩

《纽约公约》第五条第一款第二项，“作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见”，系应拒绝承认和执行裁决的情形之一。

遗憾的是，《纽约公约》并未对“适当通知”这一法律要求作出具体界定。且我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定中也没有确定“适当通知”的具体标准，导致司法机关在案件审查中往往凭借自由裁量权解决问题。总的原则是，保证当事人参与到仲裁程序中进行依法抗辩，以维护自身权利。而不满足“适当通知”这一条件时，基本上是在“被通知主体”、“通知内容”和“通知方式”上存在瑕疵。其中，因通知方式不当引发的争议最多。

在“（株）TS海码路申请承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案”中，大庆派派思食品有限公司（下称“派派思公司”）以仲裁庭未按照《中华人民和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第4条和第8条的规定向其送达开庭通知书和仲裁裁决书为由主张拒绝承认和执行该仲裁裁决。

最高院认为：“虽然仲裁庭在送达开庭通知书和仲裁裁决书时未附中文译本，但通过邮寄方式送达以及未附中文译本的做法并不违反韩国仲裁法和《大韩商事仲裁院仲裁规则》的规定。《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》中有关“司法协助的联系途径”和“文字”的规定，仅适用于两国司法机关进行司法协助的情形，不适用于仲裁机构或者仲裁庭在仲裁程序中的送达。”最高院在此案中的态度十分明显，应当以作出仲裁机构的仲裁规则以及仲裁适用的程序法（在当事人没有约定时为仲裁地相关法律）为标准，判断是否通知适当。

此外，能否通过电子邮件或者公告送达的方式进行通知，往往也是争议的焦点。在“世界海运管理公司申请承认与执行英国伦敦‘ABRA轮2004年12月28日租约’仲裁裁决一案”中，最高院明确可以通过电子邮件的方式予以仲裁相关事宜的通知，但被通知方必须确认收到电子邮件。否则，应当由通知方举证证明被通知方已得到适当通知。

至于公告送达，也已经被国际商事仲裁所摒弃。不仅因公告的形式违背了仲裁保密性的原则，并且有可能因当事人没有获得平等陈述的机会，导致案件最终不被承认和执行。目前，可根据《联合国国际贸易法委员会国际仲裁示范法》确立的“送达企图”原则，在普通送达未果时将通知邮寄至受送达人的营业地点，经常居住地或者替他通讯地址，此行为即视为已经送达。

三、超裁

《纽约公约》将仲裁标的和事项紧紧限制在当事人约定并交付仲裁的范围之内，亦是对于仲裁自愿原则的尊重。因超裁这一概念并不难理解，具有专业素养的仲裁员也自会“恪守本分”，通常不会犯此错误。超裁这一情形的出现，多是因为仲裁员对案涉事实和法律问题的认识不同而导致，例如对于仲裁条款的效力是否及于从合同等情形。（见上期文章中提到的“辽宁曙光汽车集团有限公司向美国加州北区法院申请承认及执行贸仲0517号仲裁裁决案”）

在HemofarmDD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司就合资事项发生的争议案中，最高院认为：“《济南——海慕法姆制药有限公司合资合同》中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议，不能约束济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷。…”此案例是因超裁而被不予承认和执行的典型案例。仲裁员认为合资合同的当事人与合资公司之间的争议，也属于在合资合同框架下的争议，应当受到合资合同仲裁条款的约束。仲裁员的判断虽然有违法人人格独立的基本原则，但也只是在专业问题上的失误，而非明知超出仲裁协议的约定范围，强行对该事项予以裁决。

此外，在美国GMI公司申请承认执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案中，出现了仲裁庭裁决第三人承担责任的情形。最高院认为此情形亦属于超裁，对超裁部分不予承认和执行。

四、仲裁庭组成或仲裁程序不当

除《纽约公约》之外，仲裁庭的组成或仲裁程序不当也是各国国内法普遍认可的撤销或不予执行仲裁裁决的理由。我国《仲裁法》第五十八条规定，当事人有证据证明仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的，可向法院申请撤销仲裁裁决。根据《纽约公约》的表述，判断仲裁庭的组成或仲裁程序是否得当，优先适用当事人之间的约定，当事人没有约定时，以仲裁地法为衡量标准。

仲裁庭组成不当主要表现在，仲裁员的指定或者委任不符合当事人约定的人数，资格，或者存在法律所禁止的其他情形（如有些国家规定法官不得担任仲裁员）。

仲裁庭组成不当的情形多为“缺员仲裁”。其中颇具代表性的案例是“马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案”。在该案中，第一投资公司及8家被指定公司在英国伦敦提起仲裁，并指定哈利斯为仲裁员。被申请人指定王某为仲裁员。哈利斯和王某共同指定马丁?亨特为第三名仲裁员。2006年1月21日，首席仲裁员马丁?亨特完成了仲裁裁决的第一稿，并交由王某和哈利斯审阅。但王某因其他原因未能看到马丁?亨特与当年3月25日完成的二稿和3月31日的定稿，仲裁的参与也就截止于对第一稿的审阅。

最高院在[2007]民四他字第35号复函中指出，“本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员王某并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第1款第（4）项的规定，该仲裁裁决不应予以承认和执行。”

仲裁程序不当则表现在庭审、取证等过程违法、违背公开审理原则等方面。非常典型的一则案例是“日本信越公司申请承认和执行日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决案”。该案中，仲裁庭在第二次庭审开始时，没有就参加庭审的木下显的身份进行审核，即在木下显作证前，其以什么理由参加仲裁庭审是不清楚的。也就是说仲裁庭让一个既非当事人又非代理人的不明身份人参加了仲裁庭审，违背了不公开仲裁原则。

此外，仲裁庭没有给予中天公司平等待遇和充分陈述申辩的机会。一是仲裁庭将大部分庭审时间分配给信越公司，致使中天公司没有充分时间申辩和询问证人；二是在中天公司陈述时前后有3次出现仲裁庭打断中天公司发言并限制发言时间的情节，而对信越公司并不存在这样的限制；三是在信越公司已有4小时陈述及质询机会，而中天公司在第一天庭审时仅获得2个小时的机会，第二天仅有半天庭审，又被限定仅30分钟，总共仅获得2小时30分钟机会的情形下，仲裁庭对于信越公司要求给30分钟再次对证人提问时却立即予以准许。

上述情形，系江苏省南通市中级人民法院（下称“南通中院”）部分拟裁定不予承认与执行该裁决的理由。虽然最高院在[2007]民四他字第26号复函中并未采用南通中院上述两个理由，但我们倾向性认为这仅是最高院作出此类复函时慎之又慎的体现，其尽量避免采用可能产生争议的情形拒绝承认和执行外国裁决，而不能借此否认此种情形在其他案件中成立的可能性。

五、裁决无约束力或已被撤销

笼统而言，裁决的约束力指仲裁裁决一经作出，即对当事人、仲裁委员会和法院具有约束力。我国《仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”《民事诉讼法》第二百七十三条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。”这些法律规定都是裁决具有约束力的体现。

对于裁决无约束力这一概念较难理解。齐湘泉教授从三方面解释了裁决既裁力（类比既判力）的效力范围。其一，时间范围。我国相关法律规定可以看出，裁决自作出时便享有既裁力。但在国际商事仲裁中，因送达时间较长，以仲裁裁决送达作为产生效力的时点则更具合理性。否则，在当事人尚未知晓裁决内容时，也无法要求当事人予以遵守；其二，客观范围。裁决的事实认定、裁决理由和裁决结论。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》将仲裁裁决作为免证事实，说明裁决的约束力不仅局限在最后的裁决结果上，也包括仲裁查明的事实；其三，主观范围，即仲裁裁决可以约束哪些第三人。许多国家认为，权利的受让人、连带责任债务人等都要受到仲裁裁决的约束。

对于被撤销的仲裁裁决不予承认和执行不难理解。一旦裁决依法被撤销，则裁决不存在，自然也谈不上承认和执行。

六、争议不具有可仲裁性和违反公共政策

《纽约公约》第五条第二款将争议不具有可仲裁性和违反公共政策作为拒绝承认和执行外国裁决的两个并列理由。

我国《仲裁法》第三条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。然而，我国司法机关以“不具有可仲裁性”认定不予承认和执行外国仲裁裁决的情形却不局限于此。在前面提到的HemofarmDD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司就合资事项发生的争议案中，济南市中级人民法院认为国际商会仲裁院裁决诉讼费用承担的问题，应由人民法院决定，不属于可仲裁的事项。

恰恰还是这个案件，成就了我国自加入《纽约公约》以来，史上唯一一则被最高院批复同意援引公共政策而不予承认和执行的外国仲裁裁决。该案中，我国人民法院已经对永宁公司和合资公司之间的租赁关系进行审理并作出判决，同时作出财产保全裁定和管辖权异议裁定。仲裁庭不顾上述事实，执意对案涉争议作出裁决，否定了中国法院的管辖权和生效判决的既判力。最高院认为：“国际商会仲裁院再对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南——海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。”以此明确了仲裁权不能凌驾与一国司法主权之上的根本原则。

公共政策系兜底条款。但因其没有具体的概念外延限制，也常常成为了地方法院采取地方保护冠冕堂皇的借口。为了维护我国支持国际司法协助的声誉，最高院在收回拒绝承认和执行外国仲裁裁决案件的决定权后，对此条件的适用非常谨慎。这一态度，亦是我国逐步与国际接轨的态度体现和对国际贸易经济秩序建设的责任担当。

实习编辑/雷彬

为无讼投稿/tougao@wusongtech.com