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随着我国经济、金融的不断发展，民事法律也愈发发达，传统的担保方式由于手续复杂、费用高昂等缘由已不能满足现今多变、趋易化的经济往来需求，在此背景下催生出了非典型性的担保形式---让与担保。让与担保，是指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常指所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于债务人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。该担保形式与传统担保形式的不同之处就在于该担保形式不仅移转了担保标的物的权利，且该种权利是完全性权利而非限制性的权利，此外，该担保形式包含了回赎条款。

一、民间借贷司法解释中涉及让与担保的规定

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条:"当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿"，就该条的设立而言，某种程度上是填补了现今的法律空白，也实际上以司法解释的形式限制性地肯定了民商事法律活动中大量存在的让与担保约定。虽然司法解释并非立法解释，不能创设新的法律、新的制度，更没有将民商事习惯上升为法律的权利，但该条解释仍旧对现今民商事法律活动起到积极的指导意义。

二、笔者对该条的理解与解读

第一，该条款适用的前提就是当事人签订《买卖合同》作为借贷合同的担保，即双方当事人签订《买卖合同》的真意并非是买卖《买卖合同》的标的物，而仅仅是将《买卖合同》中标的物作为《借贷合同》中债务的担保，因此，双方之间存在的基础法律关系认定为民间借贷法律关系，《买卖合同》作为担保的形式仅仅具备从属地位、从属于民间借贷的主法律关系。

第二，此处并未提及《买卖合同》的效力，根据最高院出版的该司法解释的理解与适用中表示，不否定也不肯定《买卖合同》的效力，只是在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时，出借人不能直接取得担保标的物的所有权，而应通过申请拍卖标的物以偿还债务，即肯定了担保标的物的担保效力，但限制了出借人优先受偿的条件和方式。

此处还当注意：出借人请求履行买卖合同的，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉，是程序性驳回起诉，而非直接实体性败诉。

三、该司法解释出台前，涉及让与担保约定的最高院案例

在该司法解释出台前，我国司法实践中与让与担保相关、不得不提到的案件则是(2011)民提字第344号民事判决书--朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）商品房买卖合同纠纷案。嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司以签订《商品房买卖合同》、办理备案手续、开具不动产销售发票10354554元的形式将其开发的某商铺抵押给朱俊芳。嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司。如到期不能还款，则直接用抵押物抵顶借款。该案山西高院认为双方之间签订《商品房买卖合同》的真实意思表示系为了担保《借款协议》债务的履行，并不存在买卖商品房的意思表示，据此认定双方存在民间借贷的基础法律关系。而《借款协议》中"如到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项"的约定系流押条款，违反法律效力性强制性规定，被认定无效。最高院则认为两个合同属并立又有联系，《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附了解除条件，嘉和泰公司可以选择履行任一合同，且到期不能还款直接以抵押物抵顶借款的约定不属于流押条款，该条款并未对抵押人造成实质上的不公，况且朱俊芳也未在1年内行使撤销权，因此认定两合同均有效，应继续履行《商品房买卖合同》。

就该案的情形而言，笔者更加认同山西高院的法律关系认定，虽然最高院灵活地对流押条款采用了目的解释，阐明履行商品房买卖合同不会导致实质上的不公，同时认为双方存在买卖合意的真实意思表示，从而认定两份合同均有效。但就该案证据而言，即使朱俊芳存在买入涉案商品房的真意，也无从看出嘉和泰公司有移转涉案商品房所有权的真意，仅仅能推断出其存在将涉案商品房作担保的意思表示。该案中双方约定的移转担保标的物整体权利、不能偿还借款时的回赎条款均表明实质上双方存在的就是让与担保的约定，因此，将双方之间的法律关系认定为民间借贷法律关系更为适宜。该案山西高院的判决仅仅认定双方的民间借贷关系，并未肯定《商品房买卖合同》标的物的担保效力，也不认可双方约定的担保受偿方式。而如今有了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，之后类似案件的判决则会与山西高院的判决有所不同或者说有所增进。

在民商法律不断发展、衍生出新的担保交易习惯的当下，民间借贷司法解释第24条的规定可谓必要，且该规定系限制性地肯定了让与担保约定的存在，与现在法律体系和制度间不存在重大冲突，同时填补了立法空白，相信该条会在大量的判决中予以适用且起到良好效果。

实习编辑/张洁

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