文/何冰 北京海关法规处
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“自用、合理数量”在海关各类法律法规中是一种十分常见的表述方式。
比如在《海关行政处罚实施条例》第十九条规定：个人运输、携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境未向海关申报的，予以警告，可以处物品价值20%以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。
在《知识产权海关保护条例》第三十一条规定：个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，按照侵权货物处理。
甚至在《中华人民共和国海关法》第四十六条：个人携带进出境的行李物品、邮递进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管中，对“自用、合理数量”都有所阐述。
但从实际行政执法，包括由此衍生的后续司法审查看，不仅是海关关员，甚至包括法院的法官对何为“自用、合理数量”都有着不同的理解。即便我们翻遍所有海关法律规章，只有在《海关行政处罚实施条例》的附则第六十四条中对自用、合理数量进行了解释。
其中“自用”，指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租。“合理数量”，指海关根据旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。但很多人认为，该种解释的指向性仍不明确，甚至出现了以概念来解释概念的问题。而这种情况导致时至今日，绝大部分的海关关员在执法过程中，对“自用、合理数量”采取的也并不是严格统一的执法标准。
比如旅检渠道查验关员可能认为旅客携带六桶奶粉进境叫符合自用合理数量，但八桶奶粉是否就超出这一范畴的规定呢？这种例子不胜枚举。所以也有很多法律人士认为，“自用、合理数量”这种表述方式并不规范，应当予以扬弃。或者从规范自由裁量权的角度对“自用、合理”进行进一步明确的规定，形成放任四海皆准的统一标准，从而杜绝执法不统一的情事出现。
但笔者对此持不同的观点。在笔者认为，这两种方法实际上都忽视了“自用、合理数量”作为行政法上一种“不确定性法律概念”的作用。第一种观点实际上将“法律漏洞”和“不确定法律概念”进行了混淆，而第二种则是没有区分出“行政裁量”和“不确定性法律概念”的异同。下面，笔者想就这两个问题谈谈个人的理解和看法。
一、不确定法律概念的含义及其作用
要明确何为“不确定法律概念”，首先要理解何为“法律概念”。法律概念是指“对各种有关法律的事务、状态、行为进行概括而形成的术语，具有明确性、规范性和统一性的特点。”海关法律体系中，诸如：走私、走私行为、侵权等等都属于法律概念，它们的内涵和外延都相对稳定，准确，易于与其他概念相互区分。
但所谓“不确定法律概念”则是指在内涵或外延上指向性并不明确，但同样具有法律属性的一种概念。比如有学者认为：不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型，其具有语意模糊和多义性的外在特征。（尹建国《法学论坛》2009年第1期《行政法中的不确定法律概念释义》）同时，不确定法律概念作为法律概念的一种补充，对于维护法律的正义性是有着积极意义的。
法律正义的实现并不会因为法律的不确定而受到阻碍，反而它可以借助这样一个更具开放性的结构来适应时代的变化和要求。例如《海关法》第九十五条规定：海关违法扣留货物、物品、运输工具，致使当事人的合法权益受到损失的，应当依法承担赔偿责任。这里面的“合法权益”就是一个不确定法律概念，它的外延和内涵的边界是模糊的，但这么表述并不会对法律的正义性起到不利的影响，反而彰显出正确的价值取向。
之所以有观点认为不确定法律概念应当扬弃，在笔者看来，这种论点有其正确的一方面，但实际上并没有很好的区分不确定法律概念在立法的过程中产生的背景是什么。
众所周知，由于语言文字表达本身具有的局限性，导致以文字为载体的法律法规不可能将所有的法律概念都通过极其精准的文字来表述出来。同时立法者在认知和思维上同样具有很大的局限性，这就会出现“法律一旦被制定出来就已经处于滞后”的情况。所以在立法的过程中，不可避免的会使用大量不确定法律概念来解决法律条文如何在未来环境发生变化后仍能相对的保持稳定性的问题。
所以此时就会出现两种截然不同的情况，一是由于立法技术所限，或者秉承“宜粗不宜细”的原则，在法律条文中规定的不确定法律概念，并不具备真正的法律属性，而成为饱受诟病的一个“法律漏洞”或者“法律真空”。
比如《海关法》第四条规定：海关侦查走私犯罪公安机构根据国家有关规定，可以设立分支机构。这里面的“有关规定”指的是什么规定？没有明确加以说明。
再比如，在行政法规中经常出现的“有关部门”这么一个表述，会让社会公众难以从中明确的找出倒是什么部门才是“有关部门”，进而形成无法寻找出责任主体，甚至有推诿逃避责任的嫌疑。（李江萍《关于不确定法律概念的思考》p3）这种滞后的，阻碍法治进程发展的模糊性表述才是应当真正予以扬弃的存在。
但还有一种情况则与之相反。在立法过程中，立法者刻意采取不确定的表述方法，目的在于尽可能摆脱法律落后，桎梏、呆板的弊端，使其具有更大的灵活性和普遍适用性。
比如在列举式条文中经常出现的兜底性条款就可以认为是采取更加灵活的立法方式，使得法律的包容性更强。再比如“公序良俗”、“诚实守信”、“可持续发展”等等，都可以涵盖在这一类项下，同样，“自用、合理数量”也不应被摒弃在其外。
笔者认为，海关当初在立法过程中，使用“自用合理数量”其目的是为了区分“货物”和“物品”的概念，是一种有意为之的立法策略，虽然包含的很大的不确定性，但这种不确定在当时的立法环境中已经尽力做到了谨慎的考量，并将“货物”和“物品”最为本质的区别用精炼的文字加以区分开来。除非在未来的海关改革发展中，能将“货物”和“物品”两个概念合二为一，从报关方式、征税比例、处罚模式、许可证件等等规定上加以融合统一，否则“自用、合理数量”这种表述在很长的一段时间内都很难被其他的表述所取代，也不太可能被废弃不用。
二、不确定法律概念与行政裁量的异同
行政裁量，是指国家行政机关在其职权范围内，基于法理或事理对某些事件所做的酌量处理的行为。通常来说，行政裁量包括两个类型：羁束裁量和自由裁量。
其中羁束裁量是指对于出现某种法律事实，法律条文对于处理上已经进行了明确的规定，行政执法人员必须收起约束，没有回转的余地。比如《海关行政处罚实施条例》中第二十五条规定：进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款。这里面的“没收侵权货物”就是一种羁束裁量，对于确属侵权货物的，必须采取没收这种行政处罚方式处置。
自由裁量则是指规并无明文规定，或者仅有原则上的规定，或者规定在多种形态的范围内，由行政机关抉择的一种裁量。上述条文中规定的30%以下，就属于一种自由裁量。是按照10%，15%还是30%或者其他比例处罚，行政执法机关人员可以根据具体情况的不同做出差异性的处置方式。而目前包括海关在内的其他行政执法机关，所面临的规范自由裁量权，在笔者看来，就是应该对这一部分的行政裁量加以钳制和规范。
但同样，在笔者认为，不确定法律概念和自由裁量，或者说和行政裁量具有截然不同的含义，规范自由裁量权并不能当然的适用在对不确定法律概念的解释上。结合本文撰写之意，就是说并不能对何为“自用”，何为“合理数量”规定某一个具体数值加以确定，其理由如下：
（一）从法理学角度考虑
通常认为，法律行为包括要件和后果两部分。其中行政裁量所适用的范围应当限于后果这部分之中。比如《海关行政处罚实施条例》第十三条规定：违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款。
行政裁量指的是：退运、100万以下罚款。而前面所述的“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的”则属于法律要件中的事实行为，不应该纳入行政裁量的范畴。而不确定法律关系则是对法律要件的进一步认识，是执法人员对某一个事实行为进行判断的过程。
而在形成判断之后，才涉及到下一个步骤：裁量环节。但判断与裁量的区别在于：判断是一个对业已存在的事实作出决定，而裁量则是根据自己的见解，将对称的判断和因个人影响所得到的判断结果产生的认识有意结合，所以绝对的事实存在不能成为裁量的标准。（朱新力《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，载《杭州大学学报》1994年第3期）
换言之，判断的性质为非是即否，两者择一，而裁量则是在该幅度内均可，不可相提并论。回到本文题意上来说，对于“自用、合理数量”的判断，只存在两种可能，即属于“自用、合理数量”范畴和不属于“自用、合理数量”范畴两种选择。而不能用数量去衡量六桶奶粉属于“自用、合理数量”，八桶奶粉就不属于。
因此也不可能出台某个规定，对“自用、合理数量”硬性划出一道红线从数量或价值上加以区分。只能根据实际的情况由执法关员进行判断，然后再做出具体的裁量尺度。所以，有可能会出现某两位旅客都携带了八桶奶粉进境，可能因为家庭人员构成等不同情况，关员做出不同的判断标准，即一人属于“自用、合理数量”，而另一人不属于这种情况出现。
（二）从司法审查的角度考虑
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。我国法院在审理行政案件时，主要审查的是行政行为的合法性。除非行政行为明显不当，否则不对合理性进行审查。那么对于“不确定法律概念”和“行政裁量”来说，所对应的司法审查也是不同的。即“不确定法律概念”应接受司法审查，而“行政裁量”若非明显不当，不适用司法审查。
所以问题就在于如果当事人因“自用、合理数量”问题提起了行政诉讼，那么法院是应当进行合法性审查的，因为这关系到了后续的行政裁量是否有足够的事实支撑。作为被告人的行政机关，在答辩的过程中，应当将抗辩的焦点集中在根据具体事实来综合考量论述当事人携带的商品是否属于“自用、合理数量”的范畴，而非纠结于到底奶粉到底应该携带几桶的问题。
再进一步引申探讨，从执法实务的角度出发，根据《行政诉讼法》规定，法院在进行司法审查时，对于行政行为的合法性审查主要是通过书证、物证、当事人陈述等方面进行，所以这就要求现场关员在证据固定方面做好准备，即在做出判断之前要充分了解当事人所携带的商品是否属于“自用”、“馈赠亲友”，或者根据其旅行目的判断居留时间长短，形成记录，而非向其解释到底数量多少才算是自用合理。
总之笔者认为，在行政法领域，不确定法律概念从立法的层面将法律赋予了一个更为开放对外的框架结构，从司法审查的方面也应与自由裁量相互区别对待。对于“自用、合理数量”这个海关特有的不确定法律概念，我们既不能将其视为“洪水猛兽”，同样也要保持审慎与敬畏，不能将过往的经验当作引例援用，需要在个案中斟酌考量，最终做出合法的价值判断。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726