文/和浩军 大成（昆明）律师事务所

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王泽鉴先生称：“法律行为最重要的分类是负担行为和处分行为，二者贯穿整部民法，可称为民法上的任督二脉，必须打通，始能登入民法殿堂。”？民法初学者并非不相信王先生所言负担行为与处分行为的重要性，但处分行为和负担行为的这种区分，与未受过德国民法（或者台湾地区民法）训练的初学者的直觉相抵触，初学者实在想不明白，明明是一个买卖合同，为什么要人为的区分为负担行为（如买卖合同）和处分行为（如标的物所有权的转让）？

但凡有关的教科书或论文，谈到负担行为和处分行为时，不知是负担行为和处分行为本身理论的高深莫测，还是初学者的才疏学浅，总给人晦涩难懂之感。文字的目的是传播，无论科学、法律还是艺术，文字理应成为读者和作者之间的桥梁，而非故意设置的另外一种障碍。《1984》的作者乔治·奥威尔曾说过，一个人若写不好文章，是因为他表达的东西本身就是模糊的，或者是他故意语焉不详。笔者试着从自己所理解的角度出发，抱着绝不模糊表达的目的写成此文。

谈到德国，更多的人是对他们独特设计理念和精湛工艺水平的机械产品印象深刻，但实际上德国人对于法律的理解与研究成果，丝毫不逊色于他们在工业制造方面的伟大成就。德国与台湾地区民法（继受德国民法）通篇充斥着高度抽象的法学概念，组成概念金字塔式的法典体系，以至于必须用大量的图表进行表述，令普通人望而却步，因为德国学者们从来没有想过要使法学成为大众科学。为方便说明以上问题，我们先通过一个普通的动产买卖为例来看德国学者们是怎样将一个简单问题复杂化（专业化）的。

乙向甲购买一件上衣，价格为100元。甲将衣服交付给乙，乙支付给甲一张100元的纸币，普通人认为这就是一个一手交钱、一手交货的交易行为，但按照德国民法的理论，这次交易总共产生了3个法律行为：

一、甲乙之间就买卖衣服达成的合意（订立衣服买卖合同），属负担行为（第一个法律行为）。所谓“负担”，即使人担负某种给付义务。依此负担行为，甲负有向乙移转衣服所有权的义务，乙负有向甲支付价款的义务。

二、甲将衣服交付给乙，系将一件衣服的所有权移转给乙，直接处分物权（衣服的所有权）的处分行为（第二个法律行为）。

三、乙将一张100元的纸币交付给甲，系直接处分该纸币所有权的处分行为（第三个法律行为）。

因此在上面的交易中，共有三个法律行为：一个负担行为，两个处分行为。

如果将100元的纸币换成10张10元，则乙将10张10元的纸币交给甲，就变成了10个处分行为（一物一处分）。这样一来，整个交易的法律行为就变成了12个，即1个负担行为，11个处分行为。

这也就是负担行为与处分行为经常遭人所诟病的原因，即与普通人的日常生活经验相差甚远。明明是一个交易行为，怎么经过法学家的分析后，却得出了是若干个法律行为的结论。

在严谨的德国人看来，这是正常的，因为他们看到了事物的本质。我们不能因为一台笔记本电脑只看见屏幕和键盘，就理所当然的认为是电脑由屏幕和键盘构成的，而否认了里面的CPU和硬盘（这两部分其实更重要）。以买卖合同为例，严谨的德国人认为，普通人常常说，某物被买受人所取得是“因为买卖”，这显然是不准确的；准确的表述是，某物被买受人取得是因为标的物“所有权的转让”。如果沿着这个思路往下理解，我们可以发现，一方面，出卖人即使在买卖合同订立之后也仍然是衣服的所有人，衣服的所有权并没有自然而然的转移到乙，只不过出卖人有义务将衣服的所有权转让给买受人并转移占有罢了；同样，买受人即使在买卖合同订立之后也仍然是现金的所有人，现金的所有权并没有自然而然的转移到买受人，只不过乙有义务将现金的所有权转让给甲并转移占有罢了。而且为了履行这些义务，甲和乙还必须实施另一项法律行为——处分行为（标的物衣服和货币所有权的转让）。因此对于动产或不动产的买卖而言，整个流程一定是由负担行为和处分行为构成的。

德国民法把一个完整的交易行为拆分为两个不同性质的负担行为和处分行为，这种人为的拆分，使原本简单的买卖合同显得扑朔迷离，很多人都会有这样的疑问，这样做真的是正确的吗？真的有这个必要吗？能不能不做这么复杂的区分？

答案是，不做这样的区分，法律就很难对现代交易的复杂性和阶段化的问题做出回应，无法起到鼓励交易的指引目的。说到这里，就不得不谈到一个伟大的苏格兰人——亚当斯密，《国富论》的作者。亚当斯密最伟大的贡献就是揭示了财富的来源。简单而言，亚当斯密认为，尽管生产或劳动是财富不可或缺的一个前提，但财富并非生产或劳动所得，而是由交换产生。生产只能产出产品，而不能产出财富。人们为了财富而生产，不是因为生产而致富。这一伟大的发现，其实也揭示了为何中国人从古至今都非常勤奋，但却一直都不富裕的根本原因。斯密对中国进行了直言不讳的批评：“在很长时期忽视或者鄙视国外贸易，只允许外国船舶驶入到中国的一两个港口进行极为有限的贸易”。这不仅使得中国经济长期成为整个世界经济的一个孤岛，而且导致中国商人无法感受到不同法制环境下的不同市场特征。清朝政府“不允许商人在不同法制下经营更多的市场交易”，这使得中国经济近似于一潭死水。因此中国近代史实际上就是西方不断要求和中国贸易，但中国拒绝贸易的历史，因为中国人擅长劳动却鄙视贸易。《国富论》出版于1776年，至今已经242年，但理解财富不是由劳动所创造的人依然屈指可数，不能不说是一种悲哀。

德国人显然是看懂了亚当斯密的《国富论》的，因此在十九世纪制定民法典的时候，民法的一个重要任务就是，既然财富是由交换产生的，除了继续鼓励人们的生产和劳动以外，那么民法如何最大程度的去鼓励交易和降低交易成本呢？我们知道，交换需要由买家和卖家这两个最基本的要素组成，既要有人卖，也要有人买，要使买卖双方交易的最大化，从卖家而言，如果买卖的标的本身是合法的，那么只要有足够承担风险的勇气就够了（即承担法律责任的勇气），我们可以简称为“有胆就敢卖”，至于卖家是否能取得买卖标的的所有权根本不需要法律来替出卖人考虑，这是出卖人自己应该考虑的问题。

我们以无存货买卖合同为例，甲公司是一家贸易公司，盈利模式是利用信息的不对称性，寻找好下家后，将上家（乙公司）的货物购入后再出售给下家（丙公司），以赚取中间的差价（其实在实际交易中，经常是甲公司发出指令后，乙公司直接将货物发往下家丙公司）。这是一种在商业领域非常普遍的行为，没有人会对甲公司的做法提出质疑，即便是甲公司的下家丙公司也不会要求看到甲公司的仓库有货物才同意签订合同。现在的问题是，假如甲公司在与下家丙公司签订买卖合同后，没有按照预期从上家乙公司购入货物，那么甲公司与下家丙公司的合同效力如何？

按照我国《合同法》第五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这段法条也可以反过来理解为：“无处分权的人处分他人财产，如果没有经权利人追认或订立合同后没有取得处分权的，合同无效。”因此按照合同法五十一条的规定，在上例中，甲公司与下家丙公司的买卖合同无效。

“合同无效”四个字看似简单，但却会对甲公司的商业行为带来灭顶之灾，进而使甲公司和丙公司放弃交易，最终导致财富的减少。首先，除非甲公司事先从上家购进货物，否则甲公司与任何下家签订的合同都有无效的风险，但如果甲公司连下家都没有找好的话就从上家购入货物又违反一般的商业常识。无效的合同自始没有法律约束力，这也就意味着甲公司的商业行为随时处在没有法律约束力的状况之下，这显然不是甲公司所希望的；第二，下家丙公司除非和甲公司进行现货交易，否则也要承担合同无效的法律风险；第三，下家丙公司并非不知道甲公司乃中间流通环节，甲公司有最终不能提供货物的商业风险，但丙公司认为可以通过明确的违约金来制约甲公司（而且自己也不一定有实际损失），但如果合同无效，违约金不会得到支持，损失也很难举证，法律的保护有名无实；第四，甲公司和丙公司所不能理解的是，买卖合同是双方真实意思的表示，双方也对合同履行过程中的商业风险有充分的认识和准备，该合同也没有损害任何人的利益，双方通过“意思自治”所达成的一个合同，即使甲公司最终不能提供货物，丙公司也可以通过追究甲公司的违约责任的方式来进行救济，法律为何要强行干涉双方的“意思自治”而认定为无效呢？

但如果用负担行为和处分行为的理论来处理以上的案例，上述问题将迎刃而解。首先，甲公司与下家丙公司签订的货物买卖合同是负担行为，合同签订后，甲公司有向丙公司交付货物的义务，丙公司也有向甲公司支付价款的义务。但因为负担行为只是创设了一项或多项给付请求权，但对货物权利的归属并没有直接影响。换言之，这里的负担行为只是为双方设立了一项或多项义务，至于义务能否最终完成在所不问，义务也可能完成（通过处分行为，合同履行完毕），也可能完不成（甲公司没有货物可供处分，承担违约责任），但无论是否完成，不影响负担行为的效力，因此将一个买卖行为划分为负担行为和处分行为的最重要现实意义，就是解决了“有胆就敢卖”的问题。

需要说明的是，我国法学界已经接受了负担行为和处分行为的理论，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定明显是对《合同法》第五十一条的直接否定。

我们解决了卖方的问题，按照负担行为和处分行为的法律制度安排，出卖人已经没有什么心理负担了，他所要做的是寻找商业机会，权衡能否承担法律责任，而不用担心是否能取得标的物的处分权和交易不受法律保护。下一步我们需要解决买方的问题，要使买方放心大胆的交易，就要解决买方的后顾之忧。对于买方而言，除了应该准备足够的货币外，最大顾虑的无非是这个标的物交付后，会不会在将来的某一天突然跑出来一个第三人对这个物提出权利。

《德国民法典》在第932-936条规定了动产所有权的善意取得制度，根据该规定，善意受让人可从非所有人处取得所有权，因此对于动产而言，购买者只要是善意的，他就不用担心将来的某一天有人会对该动产提出权利。因此德国法学家们要解决的是不动产流通过程中的后顾之忧问题。

我们想象一下在十九世纪的德国某地，汉斯向施耐德购买了一块土地，不久汉斯又将这块土地转卖给了霍夫曼。某一天施耐德向法院提出诉讼，认为自己当时和汉斯签订的土地买卖合同是受汉斯胁迫所致，法官支持了施耐德的主张，撤销了汉斯和施耐德的土地买卖合同，汉斯于是向霍夫曼要求返还土地。

在这个案例中，如果认为作为土地买卖合同的负担行为和作为土地交付登记的处分行为存在因果关系，即承认处分行为的有因性，那么一旦汉斯和施耐德的买卖合同被撤销，作为土地交付登记的处分行为也应无效，所谓“皮之不存毛将焉附”。在这种制度下，霍夫曼作为购买人在与权利出让者（汉斯）订立合同时就须审查，权利出让者（汉斯）是否有权处分，此前的法律交易越多，此种审查就越困难。

因此要解决霍夫曼的后顾之忧，也就是要解决施耐德不能去找霍夫曼要回土地的问题，这样霍夫曼才能够做到“有钱就敢买”。

德国法学家解决这个问题的方法是创设了处分行为的无因性理论，他们认为，既然负担行为和处分行为是两种截然不同的法律行为，那么就要严格区分，其中任何一个法律行为的有效性必须在完全不考虑另一个法律行为的有效性的情况下予以判断。其中一个法律行为不成立、不生效或被撤销，不影响另一个法律行为的有效性。

按照德国民法的规定，在上面那个案例中，汉斯与施耐德达成土地买卖的合同和汉斯与霍夫曼达成的土地买卖合同均是负担行为，施耐德向汉斯，汉斯向霍夫曼交付了土地并办理了登记是处分行为，即使最终法院认为汉斯与施耐德的土地买卖合同应撤销，但汉斯再转卖土地给霍夫曼属于有权处分，汉斯向霍夫曼交付了土地并办理登记的处分行为是一个独立的法律行为，合法有效，霍夫曼不用担心要向施耐德返还土地，而施耐德只能向汉斯要求金钱赔偿。

显而易见，此种规定达到了“有钱就敢买”的目的，有利于商品的交换，因为买受人可以不必担心出卖人在法律上是否有出卖商品的权限，进而被鼓励更加自由地购买商品。

总而言之，固然从理论上探讨，一个买卖合同确实可能是由负担行为和处分行为构成的，但笔者认为这不是德国民法采纳这个理论观点的根本原因，而是鼓励交易和降低交易成本的价值取向所决定的。中国大陆在物权法颁布后，将善意取得制度引入到不动产转让中，因此无论是动产还是不动产，买受人只要是善意的，同样可以起到保护交易安全的目的，因此已经没有必要采用德国民法的物权行为（处分行为）的无因性理论了。

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