文/枯藤老树

2016年1月17日，国务院印发了《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号），指出要采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。但是，此文件出台后，建设单位拖欠承包商工程款的情况仍普遍存在。承包商为转移业主支付不能所带来的风险，纷纷在分包合同中将付款条件设定为“待收到建设单位支付的工程款后一定期限内再向分包商支付相应的工程款”，这种约定便是业界俗称的“背靠背”条款。

然而，在工程项目进展不顺，建设单位长期拖欠工程款时，即便有“背靠背”条款的约束，绝大部分分包商因无法承受资金压力，还是会选择向法院提起诉讼。那么，法院受理此类案件后会如何裁判呢？承包商又该怎样做，才能充分发挥“背靠背”条款对分包商的约束力呢？本文将结合相关法律法规及法院裁判案例对此问题进行研究分析，以期提出较好的应对解决方案。

根据《合同法》第8条第1款和第121条的规定，合同具有相对性，仅对签约的合同当事人具有约束力。在传统分包模式下，即便建设单位未向承包商支付工程款，承包商仍负有向分包商支付工程款的义务（如图一）。此时，如果承包商不按合同约定履行付款义务，将承担延期付款的违约责任。如果承包商和分包商在合同中约定采用“背靠背”付款方式，那么承包商在未收到建设单位付款时，则无需向分包商付款（如图二）。

那么，分包合同中增加了“背靠背”条款，是否就意味着承包商在任何情况下都可以以此为由，主张不承担因建设单位拖欠工程款所带来的对下支付风险呢？

通过对“中国裁判文书网”中涉及“背靠背”条款的相关案例进行分析后可知，绝大部分法院虽认可“背靠背”条款可以作为承包商向分包商支付工程款的前置条件之一，但并不认为“背靠背”条款是“免死金牌”，即并不认为承包商可在任何情况下，都以此为由而主张豁免支付责任。

如河南省三门峡市中级人民法院在作出的（2014）三民终字第199号民事判决中认为：“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“背靠背”条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”

另外，北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条中也有类似规定，并明确承包人应对其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实负举证责任。

为最大程度地发挥“背靠背”条款风险共担的作用，建议如下：

（1）任何合同只有在有效的情况下，才能最大限度的维护各方的利益。一旦合同被认定为无效，除依法继续有效的条款或应予参照执行的条款外，对合同当事人无拘束力。因此，必须依法进行工程分包，确保分包合同合法，避免“背靠背”条款因合同被认定为无效而对合同当事人不具有拘束力。

（2）应保证“背靠背”条款表述的完备性，避免因表述不清或存在歧义，而被法院认定为约定不明，使得该条款的作用难以得到充分发挥。

（3）因大型承包商往往都是按分包合同范本签订分包合同，为避免分包商以“背靠背”条款为格式条款而主张该条款无效，应对分包合同中设置有“背靠背”条款的地方采用足以引起分包商注意的字体、符号等特别标识，并给分包商就此条款作出书面说明。

（4）在收到的工程款中既有自营部分又有分包部分工时，应结合工程结算资料，将款项进行区分，避免因无法区分而被认定为违约。

（5）当建设单位迟延支付工程款时，承包商应尽早通过诉讼或仲裁或发函方式积极向建设单位主张权利，避免被法院以承包人不正当的阻止付款条件成就为由，判决承包商先行向分包商支付工程款，致使设置“背靠背”条款的目的落空。

编排/王淼

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