文/曾彦 陈冉 王逸然
整理人/陈冉
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自2010年起，国内网络理财平台一时之间的发展呈现疯狂之势，而在疯狂发展的背后，大量平台此起彼伏的倒台与被查处的结果，使得互联网金融这一行业面临的刑事法律风险之巨也达到了前所未有的程度。日前更有黄晓明等部分明星以代言人或投资人等不同的身份也纷纷陷入了网络理财的纠纷。在经历了前两年平台大幅度增长的过程后，2016年对于网贷平台来说是尤其痛苦的一年，监管升级、行业风险事件多发、投资人信任降低等，一时间互联网金融遭遇行业大清洗。多个第三方平台发布网贷行业上半年报告显示，P2P行业跑路事件虽然不断，但越来越多经营不下去的平台开始选择主动清盘的模式离开这一行业。这一金融创新与监管缺位下背景下对网贷P2P平台的惩罚在实践中也多了争议。
讨论嘉宾：
曾彦：法学博士、博士后，北京市律协刑法专业委员会副主任，主要从事刑事辨护及重大民商事争议解决。
陈冉：法学博士，北京某高校刑法学教师，主要从事互联网金融犯罪与公司、企业犯罪研究。
王逸然：北京市仁人德赛律师事务所律师，立志从事刑事辩护的90后小律师。
本期讨论问题：
1、P2P网贷平台涉嫌犯罪的主要类型？
2、司法实践中涉嫌犯罪的P2P网贷平台经营者主观目的认定？
3、P2P网贷平台是否能构成单位犯罪？
第一个问题：P2P网贷平台涉嫌犯罪的主要类型？
曾彦：金融，就是资金的流入和流出，而银行作为金融机构其主要活动也就是资金的吸纳和贷出。无论是1997年时隔已久的金融海啸，还是2008年尚未褪色的全球经济危机，人们谈及金融总是充满了恐惧和迷茫，而互联网金融的发展却打破了金融的这种神秘性。而这一神秘性的打破，也让我们看到了越来越多涉及互联网金融的犯罪，今天我们来讨论一下P2P平台的刑事法律风险问题。
王逸然：在我认识的P2P网贷平台应当是纯中介性质，即不吸收存款也不发放贷款，只是通过向借贷双方收取服务费获得收入。即便任何一方违约，平台本身也不承担任何责任。从本质上，这仍然是一种民间借贷，是法律认可的个人与个人的民间借贷。
陈冉：对，单纯提供信息的平台是不构成犯罪的。但这一模型在发展中出现了异化。平台为了获取更大利益而开始积极参与借贷双方的交易。主要包括两种类型，第一种是复合中介型。第二种是自融自用平台，又称标准债券打包让与模式。比如有的公司将企业借款债权分割成债权，供投资人认购。一方面，借款人往往希望借款能够快速到账，另一方面，为了规避违约风险，保障交易平台的安全性，平台方往往对出借人的资金进行分散，所以可能会有N个出借人每人借给其他人，但要在较短时间内凑足众多的出借人是十分困难的，因此，有的交易平台便设立了债权转让模式来满足借贷时效性的要求。第二种类型目前风险较高，刑事案件的追究率也较高。
曾彦：我们今天主要探讨的就是自融自用的这类平台，我们的一些客户也涉及到这些问题。明明当时建立平台的时候是为了达到资金流通的目的，而事实上不自觉就牵涉到金融犯罪。目前关于P2P平台主要涉及的就是金融犯罪，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为典型。近日，浙江省杭州市中级人民法院公布的刑事判决书《(2015)浙杭刑初字第200号》显示，P2P平台银坊金融平台负责人蔡锦聪犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，这是目前P2P领域最重的判罚。
王逸然：这样的惩罚是不是太严重了？从平台的运营来看，网络借贷平台根据客户的借款需求使用自有资金借给借款人，因此平台方和借款人之间便产生了债权关系，而平台方随后再将此债权进行拆分打包，设计成不同的能产生收益的理财产品让与出借人，在出借人和借款人之间进行债权让与。这种债权转让模式是民法上合法的债权的让与行为，为什么会涉及犯罪呢？
陈冉：你所说的这种类型的确是合法的P2P借贷行为。事实上P2P借贷之所以涉嫌金融犯罪，主要在于“吸收资金”的行为。按照法律规定，现有的P2P借贷平台只能是网络中介，借贷双方资金不应经平台流转而是经第三方托管。但目前我国的P2P网络借贷平台普遍缺乏第三方资金托管，或表面上经第三方托管而实际上来往资金还是掌控在平台运营商手中。该种情况下运营商不仅可以任意挪用客户资金或进行自我融资，而且成为不经国家批准的实际金融机构，从而违反法律和金融监管，甚至构成金融犯罪。
王逸然：我记得曾经看到一个案例，2014年梁某某非法吸收公众存款案（2014）秦刑二初字第153号-2。当时被告人提出其所设立的P2P平台之前曾多次通过公安、税务等部门的检查，且当地有多家P2P公司采取同样的经营模式，未被取缔或认定为犯罪。既然行政部门都未有取缔为什么构成刑事犯罪呢？
陈冉：你说的这个问题其实比较有普遍性，虽然如今开展P2P网络借贷业务的平台有2000多家，从注册登记看，只是在工商、通信及公安网监部门注册登记，工商登记的业务范围都只是电子商务、管理咨询、信息服务等，并没有实质意义上的金融借贷业务。这种情况下，监管内容不明确，法不禁止是否就应该合法？很多涉案平台就曾以此提出抗辩。但从法院的判决来看，这一辩护理由均未被采纳。这是因为行政不法和刑事不法并没有必然的相关性，虽然要尊重刑法的谦抑性，一般来说刑事责任要比行政责任严厉，具有最后保障性，但如果行政处罚处于缺位状态，刑法也不能放任不管的。从目前司法实践来看，很多法官也考虑了P2P行业目前所处的法律规范不明朗问题，也有学者提出对此类问题要坚持从宽的处罚政策。我个人也认为单纯因为P2P网贷行业事件不断恶化以刑罚来镇压，未免有失刑法的本意。
曾彦：陈老师说的我也基本赞同，从目前刑法领域内的已决案例来看，基本也是较为从宽的一种处罚思路。大部分的犯罪都被认定为非法吸收公众存款罪，而客观上这些案例大都最后没有兑付投资人，按照我们一般的理解，好像最后”还不了钱“就可以推定”非法占有目的“定诈骗。但在客观上看，目前的P2P借贷案件大部分认定的是非法吸收公众存款罪。
第二个问题：司法实践中涉嫌犯罪的P2P网贷平台经营者主观目的认定？
王逸然：我找到了2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪认定的四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
以上七种情形对非法占有目的的推定，主要涉及到“致使不能归还”和“特殊用途”，也就是说“非法占有目的”存在的基本前提就是“客户存在损失”或“可能存在损失”。
曾彦：在司法实践中，认定行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭受害人的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。那我们是不是主要讨论一下集资诈骗罪的主观目的？
陈冉：对于主观目的，主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分，但我认为还有必要说明一下这其中也存在普通诈骗罪成立的空间，在这种类型的P2P网贷平台犯罪中，行为人完全符合诈骗罪实施的各个犯罪构成要件，P2P网贷平台本质上只是其实施犯罪的途径和平台，并没有经营网络借贷业务的真实性，这种行为应当是认定为普通诈骗罪。
王逸然：陈老师，这种行为是不是和其他的传统线下诈骗行为并无本质不同？就是说这类互联网金融只是一种空壳的形式？对于这种空壳的骗取行为实践都是定诈骗罪对吗？
曾彦：从学理来说，诈骗罪和集资诈骗罪是普通罪名和特殊罪名的关系。如果一行为同时触犯了这两项罪名的法条，就是法条竞合，应当按照特殊法条处理。但前提是同时构成，而事实上，实践中有些案例只是拿互联网金融做个噱头，根本没有开展经营，不具有公开性，就不能认定为集资诈骗，只能认定为普通的诈骗罪。
王逸然：明白了！曾老师的意思是要考虑罪名之间的关系。那对于集资诈骗罪的主观目的，我们根据上面的司法解释实际很难操作，比如”致使不能归还“，事实上很多企业是由于资金链断裂而最终无法归还，如果资金补给充足，企业正常运转，平台就不存在不能归还的问题，这个时候能认定具有“非法占有的目的”吗？
陈冉：根据目前所了解的有关集资诈骗的判决内容来看，判断是否具有非法占有目的一般从以下几方面考虑：行为人若在设立P2P网贷平台之前就已经负有相当的债务，该P2P网贷平台的设立的目的就是清偿之前所负担的债务；或进行在运营的同时不停地以后债权清偿前债务的行为，债权人提供的应当用来进行借贷往来的资金一经平台吸收，即瞬时用于无回报的灭失性处置；或在P2P网贷平台的设立之初为了实现平台的顺利设立，行为人提供了虚假或部分虚假的担保、质押手段等，一般都是将行为人认定为是具有非法占有目的的。
曾彦：其实，主观目的是非常不容易判断的，必须根据刑法和司法解释结合行为人的行为进行具体的推定。在认定集资诈骗的案例中，要求行为人在实施所谓的诈骗行为时对于他人财产是一种积极希望占为己有，并无归还打算。法院对P2P平台的直接负责人，或法定代表人进行是否具有非法占有目的的判断都是根据平台中的往来资金最终的去向来判断的。
陈冉：其实在我们共同讨论的案例看，有很多行为人都有虚构项目的事实，司法实践并没有一概认定为非法占有目的，相反，是根据其客观存在的经营行为具体判断，认定了非法吸收公众存款罪。换句话说，行为人虽然客观上存在虚构项目事实的成分，但这是为了经营的需要。因此，法院在认定中一般也没有认为是集资诈骗行为。
曾彦：其实在司法实践虽然有“自融自用”定集资诈骗的案例，但也要区分情形，并非一定构成犯罪。有些虽然是经营者客观上使用了平台资金，但如果这种使用是基于正常的经营行为，就不能单纯从资金流向认定经营者具有非法占用的目的。
陈冉：我同意曾老师说的，对于集资诈骗来说，平台经营者个人并没有从客户手中直接获得财产，存在第三方支付的情况下，平台所回笼的资金也就是客户的资金都是直接打向第三方支付机构。虽然有平台经营者个人向平台的借款，但只要是与平台之间的合法借贷且按时偿还本金与利息，应当属于合法的借贷法律关系，不能定罪。
第三个问题：P2P网贷平台是否能构成单位犯罪？
曾彦：最后，我们来看看平台经营者的刑事责任承担问题。根据法律规定，吸收公众存款罪和集资诈骗罪都有可能成立单位犯罪。但从我们目前整理案例的情况来看，大部分P2P平台设立者都提出了单位犯罪的辩护理由采纳，但大都没有被采纳。
王逸然：根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。是不是因为涉案P2P网络理财平台在设立之初就是空壳公司，是行为人为了实施犯罪而设立的，或在设立之后以犯罪行为的实施为主要日常经营活动的，应当视为自然人犯罪，不以单位犯罪论处。
陈冉：这的确是目前P2P借贷案件判决书中否定单位犯罪经常阐明的理由。而事实上这些平台都是出现兑付困难之后才被追究刑事责任，换句话说，如果兑付没有困难，事实也没有被任何机构取缔，那这些平台是否就是合法的？
曾彦：这其中还有一个犯罪黑数的问题。我们也期待行政部门尽快出台相关的监管规范，可以让我们对主体的合法性有明确认识，在刑事领域更好掌握罪与非罪的标准。
王逸然：看来互联网金融还是存在巨大风险的呀，我要想想我的钱放在哪里安全呢~
曾彦：你就把钱给我，这样最安全了~
实习编辑/王林