原文按：有效辩护是辩护理论和实务界的热门话题，可以说，各路人员和各种文章可谓“你未唱罢我登场”；按理说，笔者并非喜欢凑热闹的人，更非所谓的“大咖”，不该来吸引眼球。然则多年刑事控辩工作，难免常有纠结、自得与失落，憋在心中不吐不快。权当吐槽，微友诸君可或品或一笑而过。

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

办案不是请客吃饭，与阅读大有不同。阅读可以强技健术，可以怡情消遣，办案却是有罪无罪或罪轻罪重的立场对抗，甚至是利益争夺。辞职后，我曾先后撰写了阅读心得《刑事法律人如何阅读专业书》、《万字辩护词和刑法论文如何一天写就——再谈用尽“洪荒之力”阅读刑事法律书》，前者在微信号和网页流传甚广并受好评（后者可能因口气甚大而流传受限），也撰写了几篇学术和实务论文，但均不敢轻易涉足辩护方法论的“经验之谈”。如今快两年下来，虽因实习期和禁业期的限制，但也实质地参与了辩护，可谓切身体验，有得有失。

钱列阳律师认为，刑辩律师与其他法律职业不同，法学教师是做“人和案”的工作，而律师是做“人和人”的工作，是一个“读人”的职业。在我看来，刑事法实务工作者都是做“人和人”的工作，而刑事律师尤甚。

公检法办案人员自然要接触当事人，做当事人的工作，但主要是依法行使职权，未必会特意区分案结事了和结案了事。而对于刑辩律师而言，由于当事人及其家属往往不懂法律，如何在法律的框架内为之提供服务，往往是律师工作的大部分内容，和公检法沟通履行律师职责当然是重中之重，却未必占据主要精力。

可以说，在刑事司法精细化的进程下，从预期结果而言，不少案件的辩护空间并不大，这类案件的服务过程则成了评价律师工作是否勤勉有效的标尺。当然，如果经专业勤勉的辩护工作，取得了良好的辩护效果，毫无疑问属于有效辩护。

司法的本质就是判断，如何进行有效辩护，我认为最重要就是找准辩点。

如何找准辩点？我认为可以借用英国当代诗人西格夫里·萨松的不朽警句——我心里有猛虎在细嗅蔷薇。这句诗是象征诗派的代表作，它具体而又微妙地表现出许多哲学家无法说清楚的话，表现出两种相互对立的本质，更表现出对那两种矛盾的本质的调和。诗歌如此，办案亦此，一千个读者有一千个哈姆雷特，一千名律师或许也有一千种办案体会，但从方法论而言则要总结成一般经验。结合所办案件，我将之归结为事实证据之辩、定性之辩、量刑之辩、程序之辩。

一、事实证据之辩

事实证据是刑事诉讼的根本，“基础不牢，地动山摇”，事实证据之辩贯穿刑事诉讼始终。对于辩护人而言，只有在移送审查起诉之后才能查阅案卷，在此之前主要依据当事人的介绍了解案情（虽然刑事诉讼法第36条规定辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，但实践中辩护律师了解案情这一权利基本无法落实）。有的案件事实证据远比法律适用复杂，也是辩护的重中之重，常见的辩点如下：

1.关键证据缺失之辩

有的案件，要求具备特定的证据才可能构成犯罪，比如醉驾型危险驾驶案的酒精含量检测鉴定、交通肇事案的事故责任认定、轻伤型的故意伤害案的伤势鉴定（重伤案件往往依常识可以得出基本判断，即便不构成重伤也不太可能构不成轻伤），等等。

在这一类案件中，部分案件公安机关可能会采取“先上车后补票”即先立案刑拘再出具认定意见、委托鉴定的做法（司法实践往往会在正式的认定、鉴定意见之前出具非正式的初步意见）。因此，对于此类案件，推翻、辩驳控方的证据至关重要。

【案例1】某A交通肇事案。公安机关在事故责任认定作出之前就对某A刑拘并报捕，在审查批准逮捕期限快届满前才作出责任认定，笔者先后分别向公安机关和检察机关提交某A不应负主要责任以上事故责任、事故责任认定书不应作为证据采纳、某A不构成交通肇事罪、应当依法做出不批准逮捕决定等辩护意见，最终检察机关作出了不批准逮捕的决定。

2.孤证之辩

孤证不能定案，这是我国刑事诉讼的规定，也是证据原则之一。由于我国刑事司法“口供至上”的传统，造成办案人员特别是侦查人员往往只注重收集审查口供，不注重相关证据特别是客观性证据的收集审查，以致有的案件因仅有犯罪嫌疑人/被告人供述而无法定案，在被告人翻供、或虽不翻供但其相关供述本身就存在疑问情况下，别说定案，办案人员连内心确信都难以建立。

【案例2】某B醉驾型危险驾驶案。某B在驾离高速公路的普通道路被查获，由于民警没有及时收集随车人员证言（也未登记随车人员身份）固定某B是否饮酒后在高速公路驾驶，某B庭审时辩解驾离高速公路后才喝酒且辩解不清楚随车人员具体身份更不清楚联系方式。某B的辩解合理性不能排除，因此判决未支持起诉关于“醉酒在高速公路驾驶”的情节。

3.证据矛盾之辩

根据刑事诉讼的证据规定，证据之间只有形成完整的闭合锁链，得出唯一性结论才能定案。司法实践中，在没有客观性证据情况下，单凭言辞性证据应当谨慎定案，如果言词证据相互冲突存在根本性矛盾，一般不能定案，这在涉众型的伤害、斗殴等暴力案件中较为普遍。

【案例3】某C抢劫案、寻衅滋事案。公安机关移诉认定，某C等七人在某面包车上参与抢劫，被害人称被几名陌生男子抢劫且未能指认抢劫人员，随车六人（另一人当时不在该车上）中，三人（先行被另案处理）称有个叫“呆子”（某C绰号）参与抢劫但均未辨认，另二人在逃。某C到案后，承认自己绰号是“呆子”、认识参与抢劫的部分人员，但辩解没有参与抢劫。经补充侦查后，原三人仅有一人辨认出“呆子”系某C，另二人则辨认不出。证据之间存在矛盾，无法认定某C就是参与抢劫的“呆子”，后检察机关依法未认定某C参与抢劫。

二、定性之辩

定性之辩可分为无罪之辩和轻罪之辩。可以说，单纯的定性之辩在司法实践并不多见，绝大部分还是依托事实证据辩护的基础上进行的。司法实践中，常见的无罪辩护主要有以下几种情况：

1.无罪之辩

（1）要件欠缺之辩

应该说，是否符合犯罪构成要件是无罪辩护的首要考虑因素。实践中因对某些犯罪的特定构成要素存在认识分歧，往往是这类犯罪作无罪辩护的首选辩点。比如强奸案的违背妇女意志（即取得妇女同意阻却违法），行贿案的为谋取不正当利益，挪用型犯罪的归个人使用，等等。

【案例3】某D强奸案。某D男（24岁）与某女（16岁）在某饭店共事一个多月，中秋节单位聚餐时，二人挨着同坐一桌均饮酒，后二人共至某宾馆开房并发生性关系。

某女家长和某D同事因发现二人单独离去，找到宾馆房间，怒斥某女并扭送某D至公安机关。某女陈述某D带其开房时其不太清醒，后在房间被某D强行压在身上与其发生性关系；某D则陈述与某女系恋爱关系，开房和发生性关系均经某女同意。

案件移送审查起诉后，在案并无证实某女醉酒或者被采取暴力的客观性证据，而某女已离家出走而无法联系进一步核实其陈述客观性；某D关于经某女同意的辩解、某女是否基于父亲怒斥而虚假陈述的可能性均无法排除，经退查仍无法查清，笔者提出了本案欠缺违背妇女意志这一主客观要素的意见，最终检察机关作出了不起诉决定。

（2）违法违规行为之辩

该类情形在行政犯罪中广泛存在，具体体现在经济犯罪、职务犯罪和妨害社会管理秩序犯罪中。这类行为都存在首先违反相应的行政法律规章制度，只是部分行为因情节较重而纳入到刑事规制，而有的行为只有行政规制而没有刑事规制。比如违反财经法规行为与挪用犯罪，赌博违法行为与赌博犯罪等。

【案例5】某E赌博案。某E和某赌客等多人多次参与赌博，后某赌客因赌输欠下巨额赌债，为不还赌债而至公安机关控告某E等多人诈赌。公安机关以赌博罪立案并对某E等多人刑拘，而某E未组织他人赌博，未参与分取抽头款，也无明知他人抽头而提供帮助行为，更不清楚是否存在诈赌行为，笔者提出某E仅存在赌博行政违法行为而无犯罪行为的意见，最终公安机关未提请逮捕而直接对某E取保候审，后对其终止侦查。

（3）情节显著轻微之辩

应该说，根据刑法、司法解释及规范性文件（包括各省、各地级市）的规定，大部分罪名的定罪情节基本已有具体的量化规定，刑法第13条（情节显著轻微不认为是犯罪）的空间相当有限。但可喜的是，近年来司法解释及规范性文件越来越注重宽严相济刑事司法政策的内嵌，关于不按犯罪处理或不以犯罪论处的规定越来越多，比如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、两高关于诈骗、盗窃、敲诈勒索的司法解释，等等。

【案例6】某F敲诈勒索案。某F（未成年人）跟随他人一起对某被害人勒索钱财，其他人先对被害人使用轻微暴力，后让某F提供了裤腰皮带套拉被害人，并敲诈得一部手机，某F期间均没有动手也未分得赃款。尽管从全案情节来看本案构成敲诈勒索罪，但鉴于某F系未成年人且在全案地位作用明显偏轻，笔者在审查起诉时提出了情节显著轻微的意见，后公安机关撤回对某F的移诉并撤案。

2.轻罪辩护

（1）主体之辩

该辩点常见于职务犯罪。刑法对国家公职人员（国家机关工作人员、司法工作人员）规定了不同于普通职务人员的职务犯罪。司法实践中，由于身份论、职责论的纷争不断，不少案件存在主体身份问题，但由于检察机关案件迫于指标考核压力，以及拥有自侦自捕自诉审前几乎不受监督的权力，有时任性明知定性错误却宁错到底，这类案件在事业单位人员、国家出资企业人员、村居两委人员尤为广见。

【案例7】某医生G统方案。某G利用医院电脑从医院数据库非法获取统方数据出售给医药代表牟利近百万元，检察机关以受贿罪侦查、起诉。经辩护，法院改判为非法获取计算机信息系统数据罪并判轻刑。

此外，由于刑法和司法解释（立案追诉标准）普遍区分设置了个人——单位不同的两元犯罪定罪量刑标准，有的罪名或者不存在单位犯罪，或者单位犯罪为轻罪，或者单位犯罪的定罪量刑标准远低于个人犯罪，故在此情况下，主体之辩具有重要意义。比如，行贿罪和单位行贿罪的定罪量刑标准存在极大差别。

【案例8】某H涉嫌行贿20余万元案（当时《刑法修正案（九）》尚未通过，自然人行贿20万元以上量刑在五年以上十年以下有期徒刑），检察机关以行贿罪移送审查起诉，虽然钱财均系H直接送出，但H作为某公司的负责人，且行贿事项均系H公司相关业务，应认定为单位犯罪，笔者提出的辩护意见得到了采纳，某H被处以10个月的轻刑。

（2）主观要件之辩

故意犯罪比过失犯罪处罚要重。故意犯罪中，非法占有目的、牟利目的的犯罪比相关的持有、使用、毁坏目的或者无牟利目的的犯罪处罚要重。因此，主观要件之辩是这类犯罪的重要辩点。特别是一些经济犯罪，办案机关可能会根据行为人不能归还相关款项来进行客观归罪，将非法吸收公众存款案定性为集资诈骗，将骗取贷款案定性为贷款诈骗，将挪用公款（资金）案定性为贪污（职务侵占），等等。

【案例9】某I涉嫌职务侵占案，I系某单位业务经理负责对超市销售，其利用职务便利，利用发货系统漏洞将公司要发往超市的产品截留，通过物流发送给第三人，由第三人销售后二人分取差价，后第三人未足额交回货款而案发。由于主观上不足以认定I具有非法占有货物或者货款的目的，仅能认定其挪用货物，公安机关报捕时，检察机关未批准逮捕。

（3）客观要件之辩

客观行为和结果，直接反映出行为的社会危害性。刑法对于暴力型犯罪尤其是严重暴力型犯罪，均规定了严厉的刑罚。比如，抢劫罪起刑就是三年以上有期徒刑，实践中常见的多次抢劫、入户抢劫、抢劫致人重伤、抢劫数额巨大则在十年以上有期徒刑。而暴力相对平缓的敲诈勒索罪，寻衅滋事罪、抢夺罪，刑罚也相对轻缓。应当说，由于传统刑法理论“两个当场”、平面化的四个要件犯罪构成理论的固有缺陷，司法实践中，有的敲诈勒索案、寻衅滋事案会被当作抢劫案错误定性。

【案例10】某J等多人敲诈勒索案。某J等人与被害人赌博，因屡屡赌输而怀疑被害人作弊，商量揪出被害人的作弊行为并让其赔偿，后J等人与被害人再次赌博时，因被害人再次赢钱而怀疑其再次作弊而对其轻微殴打，拿回当场所输赌资并拿走被害人随身钱财，并逼迫另行写下欠条。十余天后因被害人报案而案发。公安机关以抢劫罪移诉，笔者认为本案事出有因，行为人劫财目的并不明显，且暴力较为平缓，不属于抢劫罪的“暴力”，提出了敲诈勒索罪的定性意见，得到了采纳。

此外，由于刑法广泛设置了一般法条和特别法条，而特别法条对应的特别罪名定罪量刑标准又往往较为宽缓，主要体现为普通诈骗罪和特殊诈骗罪，因此，犯罪手段辩护之辩充分体现在此类犯罪中。

【案例11】某K等人租车诈骗案。某K等人伪造证件与租车公司签订租车协议，支付少量押金和租车费用取得车辆，而后再将车辆出卖给他人非法获利。公安机关以诈骗罪移诉，笔者认为，K等人存在两头骗的行为，但前者属于刑法上的诈骗，后者属于生活意义的欺诈，关键行为在于前者，而前者系利用合同实施诈骗，被害人系提供租车服务的市场交易主体，本案应当认定为合同诈骗罪，该意见得到了采纳。

三、量刑之辩

1.分则个罪特殊情节之辩

刑法分则的量刑情节主要有：行贿罪的被追诉前主动交代，逃税罪的行政处罚前置不追究刑事责任，恶意透支型信用卡诈骗罪在判决宣告前已偿还全部透支款息，虚开增值税专用发票在判决前追回被骗税款的，毒品犯罪的再犯，等等。

2.总则法定情节之辩

可以说，量刑之辩基本上就是总则情节之辩：自首（坦白）、立功；犯罪中止（预备、未遂）；从犯；正当防卫与紧急避险（两者都不多见，后者更少）；老（年满75周岁，实践很罕见）幼（这个较为明显）聋哑（这个也没啥争议）精神病人。司法实践中，辩点主要集中在自首、立功和从犯。

自首是争议最大的量刑情节。1997年新刑法以来，光“两高”单独或者联合出台的关于自首的司法解释和解释性文件就有：1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》、2009年《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等。此外，分则罪名的司法解释、两高内设部门的答复也有不少关于自首的规定。至于各省级行政区域内地方性文件，对自首规定更是五花八门。应当说，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》出台后，自首认定总体上更为宽缓，可挖掘的辩点更多。

对于共同犯罪，从犯认定具有举足轻重的作用。可以说，除了毒品案件、高官腐败案案件和涉众案件，司法实践中立功情节并不多见，自首情节的主动投案决定了该辩点可遇难求。而共同犯罪尤其是共同经济犯罪，基本都存在主从犯情节。问题是，主从犯如何区分，特别是在行为人数众多的犯罪团伙中，有着较为高层身份的人员能够认定为从犯，争议较大值得探讨。

【案例12】某L等人涉嫌“关键词”诈骗案。L等七人均系股东（其中一名股东在逃），持股从22.5%至5%不等，L占股7.5%（为倒数第2）；七人除L系普通业务员外，均担任法人代表等公司负责人或者业务部门经理。全案诈骗所得1300余万元，该七人分别分得99万元至350余万元不等，其中L为102万元。该六人被起诉到中级法院。此外，公司尚有10余名业务员等人参与诈骗被认定为公安检察机关认定为从犯在基层院审判。问题是L能否认定为从犯？笔者从所占股份、在公司的身份地位、直接诈骗行为、获利金额等方面提出应认定L为从犯的意见（且绘制了比对的图、表），法院虽未采纳该意见，但在L没有任何法定情节且大部分赃款未退的情况下，对其量刑在六人中为罪轻，且为起点刑有期徒刑10年。应当说，判决实际上起到了采纳L系从犯的效果（认定从犯也未必减轻处罚）。

虽然正当防卫在司法实践并不多见，但对于故意伤害案件，如果行为人在遭受攻击情急之下还击，正当防卫成立的可能性还是比较大的。

【案例13】某M故意伤害案。M在某饭店吃宵夜时，邻座饮酒过多的某男子向其扔酒瓶，二人发生争吵，某男子被其朋友劝离至店外。后某男子从店外入店，使用酒瓶从身后砸打M头部致其头皮血肿（有医院检查但未鉴定），M起身亦随手使用酒瓶砸打该男子头部，致其左额部骨折，经鉴定为重伤。笔者认为，M在遭受攻击情急之下致人重伤，应认定为故意伤害防卫过当，该意见得到了采纳。

3.酌定情节之辩

基于宽严相济刑事政策，酌定情节特别是被害人过错，期待可能性、行为人认识能力、主观恶性等能为社会大众广为认可、同情的情节，能够成为某些犯罪的重要辩点，实际上也会引发办案人员同情心、同理心。

比如轰动一时的许霆盗窃案。由于ATM机的出错，经媒体广泛报道后，许霆由原一审无期徒刑到一审再审时的五年有期徒刑；又如前段时间媒体广泛宣传的赵春华非法持有枪支案，在关注下二审改判为缓刑。等等。司法实践中，故意杀人案件，是否存在被害人过错以及是否赔偿并得到被害人家属谅解，对行为人而言可能是具有决定意义的“救命稻草”。

四、程序之辩

重实体，轻程序，是司法的通病。但随着国家对人权保障的重视，以及司法公开透明成都提高，倒逼司法机关开始重视程序。当然，实践中，单纯通过程序辩护取得成效的案例依然稀缺，特别是呼声一直很高的非常证据排除，根据学者调查和有关办案机关的统计，自“两个证据规定”实施以来，成功启动程序并排除的，依然少之又少。笔者认为，除了非法证据排除，司法实践中，以下程序下辩护较为有效。

1.管辖之辩

可以说，管辖之辩中，属地管辖异议和侦查管辖异议，在实践中被采纳可能性和实际意义并不是很大，但是，自诉公诉案件管辖之辩，则具有决定能够成案的意义。如果是自诉案件，当事人一方未必愿意提起诉讼。

司法实践中主要是侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的争议。比如，2008年深圳机场清洁工梁丽拾金案就是典型一例，公安机关以盗窃罪移诉，检察机关二次退查后认为梁丽不构成盗窃罪，而符合侵占罪的构成特征，将案件退回公安机关，后公安机关撤案，而被害方并未起诉梁丽。

【案例14】某N涉嫌诈骗案。某男子通过某N购得一辆无牌照、无车架号的进口车辆，并使用套牌，有时交N替其保养、洗车。某日N受托驾车洗车时，将车私自卖掉并更换联系方式，将赃款花销。公安机关以诈骗罪移诉，笔者认为N取得车辆并非基于诈骗而系受托，应认定为侵占罪，该意见得到了采纳，后案件退回公安机关撤案。

2.重大程序性违法行为之辩

人非圣贤，孰能无过。公检法办案人员在“案多人少”和责任终身制的双重压力下，即便如履薄冰，也难免发生差错，如果发生了重大程序性违法行为，即便对实体影响不大，但如若被辩护人发现，总难免心虚难受。对此，辩护人要适当利用程序性违法行为，转化为辩点。

司法实践中，除了非法取证外，公检法办案人员常见的程序性违法行为有：超期羁押，刑拘后未及时将犯罪嫌疑人送看守所羁押，违规处置当事人的涉案物品和非涉案财物，隐匿证据，不告知犯罪嫌疑单位诉讼权利义务而径行提起诉讼，不对证据材料证据质证而径直写入裁判文书，不引导当事人辩护人就可能的重罪进行质证和辩护而径直将起诉的轻罪名变更为重罪名，等等。

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726